7.2.2 Hoe variëren de ruimte die de open normen bieden en de mate van rechtsonzekerheid die de open normen mogelijk veroorzaken?

Een rechter maakt optimaal gebruik van de ruimte die de wetgever heeft geboden, zodra de rechter aan de hand van alle omstandigheden van het geval (die hij relevant acht) zijn oordeel velt aan de hand van wat hij geraden acht. De mate van ruimte van de rechter is dan maximaal. Een rechter maakt echter niet altijd gebruik van alle geboden ruimte. Zo is in paragraaf 3.3 en 5.2.4 het voorbeeld gegeven van een (rechterlijke) uitspraak waarin minimaal gebruik wordt gemaakt van de ruimte die de open norm ‘goed huurderschap’ geeft. Het betrof de casus waarin de huurder overlast had veroorzaakt, maar door een psychische gesteldheid niet wist wat hij deed. In de betreffende uitspraak wordt enkel de vraag beantwoord of het handelen van de huurder al dan niet kwalificeert als goed huurderschap, zonder de gesteldheid van de huurder mee te laten wegen. Daartegenover zijn voorbeelden gegeven van rechters die de vrijheid nemen om rekening te houden met specifieke omstandigheden en zich niet enkel laten leiden door de feitelijke gepleegde handeling.

Het voornoemde verschil in beoordelingswijze toont aan dat het niet altijd goed gesteld is met de rechtszekerheid (de voorspelbaarheid van de uitkomst van een gerechtelijke procedure). Zodra in een uitspraak de richtlijnen c.q. kaders die bestaan worden losgelaten, is rechtsonzekerheid een direct gevolg. Daar zagen we voorbeelden van in het hoofdstuk over goed huurderschap, waar de rechtbank losliet dat goed huurderschap (artikel 7:213 BW) verbonden dient te zijn met het gebruik van het gehuurde. De rechtszekerheid is gediend indien in de wetsgeschiedenis en in de rechtspraak kaders worden gesteld, en rechters binnen die kaders blijven. Daar kan echter nooit geheel aan tegemoet worden gekomen, want uiteindelijk is het de bedoeling dat open normen meebewegen met de tijd. De kans is dan ook groot dat op enig moment de kaders verlegd worden. Een van de respondenten van de enquête stelt voor om het verleggen van de kaders exclusief aan de hogere rechtspraak (gerechtshoven en Hoge Raad) over te laten. Daar is de keerzijde aan verbonden dat het niet nodig zou moeten zijn om in hoger beroep te gaan om een juist oordeel te kunnen krijgen.

Zoals gezegd is de mate van ruimte die een rechter heeft, niet bij iedere open norm hetzelfde. Ook ten aanzien van verschillende uitwerkingen van een bepaalde open norm kan de ruimte voor de rechter verschillen. Zo heeft de Hoge Raad veel ruimte genomen, waar hij oordeelt dat een beroep op verjaring (een leerstuk dat rechtszekerheid beoogt te vergroten) naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.1 In het hoofdstuk over de redelijkheid en billijkheid bleek dit het meest duidelijk. Zo heeft de rechter ruimte genomen waar op grond van de redelijkheid en billijkheid consequenties zijn verbonden aan de precontractuele fase.2 De Hoge Raad heeft (als uitwerking van de redelijkheid en billijkheid) geïntroduceerd dat een partij in bepaalde gevallen niet zonder meer uit onderhandelingen kan stappen. Door duidelijke kaders te scheppen kan de rechter vervolgens zelf die ruimte weer beperken.

Ten aanzien van de precontractuele fase is de vraag of de Hoge Raad3 niet meer en duidelijke kaders had moeten stellen, gelet op invloed die de constatering dat een partij zich niet meer vrijelijk kan terugtrekken uit de onderhandelingen op de praktijk heeft. Dat zou de rechtszekerheid ten goede zijn gekomen.

Zodra de redelijkheid en billijkheid beperkend werkt, hebben de rechters weinig ruimte, omdat de norm die legitimeert tot ingrijpen strikt is. Dit was te zien bij het leerstuk ‘misbruik van bevoegdheid’ (ook wel aangeduid als ‘misbruik van recht’). De rechter dient met het buiten toepassing verklaren van rechten van partijen terughoudend om te gaan. Die terughoudende toets geeft de (proces)partijen dan in beginsel weer veel ruimte, maar als de open norm toepassing vindt, wordt de ruimte van de rechter groter (hij kan oordelen, rekening houdend met de omstandigheden van het geval) en de ruimte van partijen minimaal. Een aan hen toekomend recht wordt dan immers buiten werking gesteld.

En hoe verhoudt nu die ruimte van procespartijen en rechters, al dan niet geboden door de wetgever, zich met de rechtszekerheid? Het beeld dat open normen zowel de rechter als de (proces)partijen veel tot maximale ruimte geeft en dat de rechtsonzekerheid daardoor maximaal is, is maar ten dele juist.

Als de wetgever ruimte toebedeelt aan een rechter, ontstaat direct spanning met de rechtszekerheid. Gestelde kaders (in de wetsgeschiedenis of eerdere rechtspraak) brengen de rechtszekerheid weer in enige mate terug, mits de rechter zich aan die kaders houdt. Als een open norm deels in de wet is ingekleurd, zoals we hebben gezien bij onredelijk bezwarende bedingen (artikel 6:236 en 6:237 BW), dan wordt in de meest vergaande mate tegemoetgekomen aan de rechtszekerheid. We spreken dan echter op dat punt niet langer van een open norm. Hetzelfde kwam aan de orde bij goed huurderschap. Het op tijd betalen van de huur wordt gezien als goed huurderschap. Maar dat is een wettelijk ingevuld aspect van goed huurderschap. Ook dan is geen sprake van een open norm.

Aan de orde is gekomen dat de open norm ‘redelijkheid en billijkheid’ partijen maximale ruimte geeft bij de uitleg van een overeenkomst, daar waar het de bedoeling van partijen leidend maakt. In dat geval gaat de ruimte die aan de (proces)partijen geboden wordt, gelijk op met rechtszekerheid. Dit is anders als de partijbedoeling achteraf niet goed is vast te stellen (wat regelmatig het geval is in een gerechtelijke procedure).

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt een gemaakte afspraak buiten werking als deze naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit is een voorbeeld van een open norm die enerzijds maar weinig ruimte aan een rechter geeft (er moet immers terughoudend getoetst worden), anderzijds veel ruimte voor partijen laat (om dezelfde reden: de terughoudende toepassing) en voor slechts een beperkte inbreuk op de rechtszekerheid zorgt. Maar als de beperkende werking daadwerkelijk wordt toegepast, perkt dit de mate van ruimte van de (proces)partijen vergaand in (gemaakte afspraken worden buiten toepassing verklaard) en is de rechtsonzekerheid een feit. Een partij heeft immers een recht of een afspraak gemaakt, maar kan zich hier niet op beroepen, omdat een dergelijk beroep onaanvaardbaar wordt geacht. De mate van rechtszekerheid hangt af van de voorspelbaarheid (mede door gestelde kaders in de rechtspraak) van de uitkomst van een gerechtelijke procedure, in dit geval van de voorspelbaarheid dat een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zal slagen.

Van de genoemde kaders, waarbinnen de rechter ruimte heeft, zijn er diverse. Deels gesteld door de wetgever terug te vinden in de wetsgeschiedenis en in de wet zelf (met in enkele gevallen als resultaat dat gesproken moet worden over een gesloten norm) en deels door de rechtspraak. De rechter geniet op het eerste gezicht, binnen de gestelde kaders, veel vrijheid. Daar waar geoordeeld kan worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, is zelfs nog meer ruimte. De rechter dient zorgvuldig met de geboden ruimte om te gaan, bijvoorbeeld door niet zonder motivering af te wijken van de gestelde kaders en door relevant geachte omstandigheden in uitspraken te benoemen.

Daar waar de rechter buiten de gestelde kaders treedt (bijvoorbeeld door reflexwerking van het onredelijk bezwarende beding toe te kennen aan een onderneming of te oordelen over al dan niet goed huurderschap zonder de koppeling te maken met het gebruik van het gehuurde) is sprake van maximale rechtsonzekerheid.

(Proces)partijen genieten niet dezelfde mate van vrijheid door de open normen als de rechters. Genoemd is dat partijen in beginsel wel enige ruimte genieten, maar dat die ruimte met name bij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid evenals bij de open norm ‘goed huurderschap’ kan worden ingeperkt. De ruimte van (proces)partijen wordt eveneens maximaal aangetast (en is dus minimaal) als gemaakte afspraken op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en onredelijk bezwarende bedingen buiten werking worden gesteld. Uitgangspunt is en blijft echter ‘pacta sunt servanda’, tenzij daar een (semi)dwingend wetsartikel tussenkomt.

De geboden ruimte is voor partijen mede van belang in het kader van de rechtszekerheid. Zoals in paragraaf 2.4.2.5.3 genoemd, hechten partijen op het gebied van het overeenkomstenrecht (waaronder het huurrecht) groot belang aan rechtszekerheid van de in hun contract opgenomen regels/afspraken, maar in mindere mate van wettelijke regels.4 Dat een aantasting van gemaakte afspraken enkel terughoudend plaatsvindt en partijbedoelingen in beginsel leidend zijn, is passend bij het overeenkomstenrecht.

Hier is het door Raban5 gemaakte onderscheid tussen juridische zekerheid en werkelijke zekerheid van belang. Juridische zekerheid houdt volgens Raban in dat een jurist kan voorspellen welke rechtsnorm op een bepaalde kwestie van toepassing is. Werkelijke zekerheid houdt in dat de uitkomst van een procedure kan worden ingeschat. Het zal de (proces)partijen met name om het laatste gaan.

En zorgen de open normen voor de (proces)partijen voor rechtsonzekerheid? De aan de orde gekomen open normen leveren minder rechtsonzekerheid op dan men zou verwachten. Dit komt met name door de gestelde kaders die we bijvoorbeeld zien bij goed huurderschap. Uit de respons op de enquête blijkt voorts dat (proces)partijen wel aandacht hebben voor het in het gedrang komen van rechtszekerheid, maar anderzijds bijvoorbeeld niet veel moeite hebben met een veranderende invulling van de redelijkheid en billijkheid als open norm.

Zoals gezegd bestaat rechtsonzekerheid met name daar, waar rechters onvoldoende gemotiveerd buiten eerder gestelde kaders treden of oordelen aan de hand van omstandigheden die niet expliciet worden benoemd. Dan wordt in rechtspraak ruimte genomen die op basis van het recht niet wordt geboden.

Op sommige vlakken bestaan er door de rechtspraak goed te herleiden kaders die zekerheid bieden (bijvoorbeeld ten aanzien van de exploitatieplicht c.q. gebruiksplicht), maar ten aanzien van een groot aantal aspecten is de rechtspraak divers en leidt dit (mede door het achterwege blijven van een gedegen onderbouwing over hoe de open norm is toegepast) tot een grote mate van rechtsonzekerheid.

Geconcludeerd wordt dat de mate waarin de ruimte varieert in de meeste gevallen erg groot (en genuanceerd) blijkt te zijn. Deze bevinding sluit aan bij de in paragraaf 2.4.2.5.3 genoemde genuanceerde tussenstandpunten, in het bijzonder die van Vranken6 en Van Schilfgaarde7.

De grootte van de mate van ruimte aan de zijde van de rechter (en het niet altijd nemen van de toebedeelde ruimte of juist het nemen van meer ruimte dan toebedeeld is) roept de vraag op of de rechter hier niet te weinig heeft gedaan om nader te normeren. Het is zeker zo dat de wetgever de mogelijkheid heeft geboden om van geval tot geval (anders) te beslissen, maar er is toch ook een impliciete verwachting dat de rechtspraak uiteindelijk mogelijkheden biedt om een nadere normering te ontwaren, waaraan procespartijen en in het bijzonder hun raadslieden in voorkomende gevallen enige voorspelbaarheid kunnen ontlenen. De conclusie uit dit onderzoek op het terrein van het huurrecht is niet dat die voorspelbaarheid in alle opzichten gelijk aan nul is, maar wel dat de mate van ruimte aan de zijde van de rechter en de (proces)partijen sterk varieert. Daarmee varieert ook de met de mate van ruimte voor de rechter corresponderende rechtsonzekerheid sterk, zodat zelfs na uitvoerige analyse weinig lijnen zijn vast te stellen. Dat de actoren in de rechtspraktijk van het huurrecht hier in het algemeen mee kunnen leven, doet aan deze constatering niet af.

Uit de grote mate van variatie kan ook worden geconcludeerd dat bezwaren in termen van de triasleer in dit kader theoretisch zijn.