4.2.1.1.1 De opvatting van De Boer in het WPNR en op het Seminar Curaçao trust in de praktijk

In het speciaal uitgegeven nummer van het WPNR over de Curaçaose trust in 2012 heeft De Boer een uiteenzetting gegeven over de Curaçaose trustwetgeving. In de desbetreffende uiteenzetting heeft De Boer zijn standpunt over de wijze van toevertrouwen van de trustgoederen aan de trustee – indien een ‘inter vivos’ trust in het leven wordt geroepen – op de volgende wijze toegelicht:

Zoals uit het bovenstaande blijkt, geschiedt de verkrijging van de trustgoederen door een derde die trustee wordt bij de totstandkoming van de trust volgens De Boer niet alleen via een overdracht, doch is het evenzeer verdedigbaar dat de trustee in dat geval de trustgoederen van rechtswege verkrijgt. Deze zienswijze is niet juist.

Zoals reeds in paragraaf 2.4.5.2 is aangegeven, komt een ‘inter vivos’ trust naar Anglo-Amerikaans recht tot stand door middel van een ‘transfer in trust’ ofwel een overdracht in trustverband, indien de trustee een derde is. Het Anglo-Amerikaanse recht kent bij de instelling van de trust géén verkrijging onder algemene titel.2 Wanneer de Curaçaose trust in dit specifieke geval conform het Anglo-Amerikaanse recht wordt geïnterpreteerd, dient de totstandkoming van de ‘inter vivos’ trust naar Curaçaos recht – om hetzelfde effect als in het Anglo-Amerikaanse recht binnen het Curaçaose rechtssysteem te bewerkstelligen – te allen tijde door middel van een overdracht ex art. 3:84 BWC te geschieden.3 Voorts is thans de heersende leer in de literatuur dat enkel de in art. 3:80 lid 2 BWC genoemde wijzen van verkrijging onder algemene titel zijn toegestaan, hetgeen het gesloten stelsel van het Curaçaose goederenrecht tot uitdrukking brengt.4 Gelet op het feit dat de rechtshandeling strekkende tot de instelling van de trust niet in de voornoemde bepaling voorkomt, is de verkrijging van trustgoederen onder algemene titel thans uitgesloten.5 Ten slotte zou de trustee – indien hij krachtens de wet de trustgoederen onder algemene titel zou kunnen verkrijgen – de positie van de insteller als rechthebbende, waarbij zowel de formele beschikkingsmacht als het economisch belang van een goed voorafgaand aan de instelling van de Curaçaose trust in één persoon is verenigd, volledig moeten voortzetten.6 Dit zou onder meer impliceren dat de persoonlijke verplichtingen van de insteller ten aanzien van een goed zouden overgaan op de trustee en dat hij tevens het economische belang van de goederen zou verkrijgen. Dit geschiedt geenszins bij de instelling van de Curaçaose trust. Vanwege het wezen van de trust en het goederenrechtelijke effect van het trustverband, worden aan de trustee in het kader van het beheer van trustgoederen bijzondere beheersverplichtingen opgelegd en beheersbevoegdheden toegekend, opdat hij kan optreden ten behoeve van (potentiële) begunstigden c.q. ter verwezenlijking van een omschreven doel. Van de verkrijging van een economisch belang of een gebondenheid van de trustee aan de persoonlijke verplichtingen van zijn rechtsvoorganger, de insteller, als gevolg van een rechtsovergang, is derhalve geen sprake.7 Op grond van het bovenstaande is bij de instelling van de Curaçaose trust enkel een overdracht ten titel van trust aan de beoogde trustee die een derde is mogelijk en kan de beoogde trustee op geen enkele wijze de trustgoederen van rechtswege en onder algemene titel verkrijgen zoals door De Boer wordt bepleit.

Met betrekking tot de instelling van een ‘inter vivos’ trust door middel van de ‘declaration of trust’, ofwel de eenzijdige verklaring van trust, merkt De Boer op dat er geen levering aan te pas komt, “maar wel een instelling bij notariële akte en registratie van de nieuwe hoedanigheid”. Ik deel deze opvatting volledig met De Boer, hoewel deze inkleding van de eenzijdige verklaring van trust thans naar Curaçaos recht niet mogelijk is.8 Een expliciete wettelijke basis die de creatie van het goederenrechtelijke trustverband via een enkele eenzijdige verklaring en daarmee de splitsing van de formele beschikkingsmacht en het (economisch) belang bij een goed naar Curaçaos trustrecht mogelijk maakt, ontbreekt.9

In het licht van het seminar ‘Curaçao Trust in de Praktijk’ heeft De Boer opnieuw een artikel over de Curaçaose trust geschreven en zijn opvatting daarin lijkt af te wijken van zijn aanvankelijk ingenomen standpunt. Hij licht de verkrijging van de trustgoederen door de trustee als volgt toe:

Ik zou De Boer erop willen wijzen dat wanneer een ‘inter vivos’ trust naar Anglo-Amerikaans recht in het leven wordt geroepen door middel van een ‘declaration of trust’, er in continentale begrippen nimmer sprake kan zijn van een verkrijging onder algemene titel (ook niet onder bijzonder titel). Immers, er vindt geen verschuiving van de trustgoederen plaats tussen de insteller en de trustee als zodanig. De insteller is reeds rechthebbende van de onder trustverband geplaatste goederen en derhalve vindt naar Anglo-Amerikaans goederenrecht geen eigendomsovergang plaats.11 De insteller geeft enkel in de ‘declaration of trust’ een wijziging van hoedanigheid, zij het dat aan hem krachtens het trustverband beheersverplichtingen worden opgelegd en beheersbevoegdheden worden verleend.

Verder schrijft De Boer:

Ik kan me niet vinden in het bovenstaande commentaar over de eenzijdige verklaring van trust en de voorgestelde oplossing van De Boer. Zoals in paragraaf 3.3.3.4 reeds is uiteengezet, is het voor de insteller onmogelijk om de onder trustverband geplaatste goederen aan zichzelf over te dragen, vanwege het feit dat ook naar Curaçaos trustrecht de instelling van de trust krachtens een eenzijdige verklaring van trust niet leidt tot een eigendomsovergang. Een eigendomsovergang in het kader van de instelling van de trust is mijns inziens uitsluitend gericht op de vermogensverschuiving van de insteller naar de trustee, teneinde aan de trustee als nieuwe rechthebbende – die niet dezelfde persoon is als de insteller – de macht over het desbetreffende trustgoed te verschaffen. Met een eigendomsoverdracht wordt in de visie van De Boer getracht een verschuiving van de trustgoederen te bewerkstelligen, terwijl de insteller ingeval van een eenzijdige verklaring van trust reeds de rechthebbende is van deze goederen en hierover al de formele beschikkingsmacht heeft. Hetgeen De Boer in casu lijkt te miskennen is het feit dat de rechtshandeling strekkende tot de instelling van de Curaçaose trust en de rechtshandeling strekkende tot de overdracht van trustgoederen op zichzelf staande rechtshandelingen zijn die bij de instelling van de trust samengaan. Met de eenzijdige verklaring van trust wordt louter de creatie van het goederenrechtelijke trustverband gerealiseerd dat op de aangewezen goederen komt te rusten. Een rechtshandeling strekkende tot overdracht teneinde in casu het trustverband te creëren, is mijns inziens derhalve zinloos en zelfs goederenrechtelijk onmogelijk.

Voorts zou een overdracht aan zichzelf in de notariële praktijk omslachtig zijn. Stel dat een onroerende zaak onder trustverband wordt geplaatst. Indien de oplossing van De Boer in de notariële praktijk wordt gebracht, zal de inschrijving van de leveringsakte in de openbare registers ex art. 3:89 BWC leiden tot administratieve rompslomp en onnodige kosten. De desbetreffende onroerende zaak die in de openbare registers reeds op naam van de insteller staat, wordt door een overdracht ‘aan zichzelf’ opnieuw op naam van de insteller – terwijl hij niet is opgehouden rechthebbende van de goederen te zijn – ingeschreven bij het Kadaster, met nu enkel een aantekening dat de persoon van de insteller in de hoedanigheid van trustee de trustgoederen beheert. Indien er een expliciete wettelijke basis in de Curaçaose trustwetgeving wordt opgenomen voor de eenzijdige verklaring van trust, kan dit probleem eenvoudigweg worden opgelost door na het opmaken van de notariële trustakte slechts de wijziging van de hoedanigheid ingevolge artikel 3:17 lid 1 sub a BWC in de openbare registers in te schrijven.

Ten slotte betoogt De Boer dat het plaatsen van een onroerende zaak onder trustverband door middel van een eenzijdige verklaring van trust in de praktijk onwenselijk is, gezien het feit dat dit niet als een overdracht kan worden aangemerkt en derhalve niet onderworpen is aan de overdrachtsbelasting. Om dit probleem te ondervangen, dient de Curaçaose wetgever mijns inziens een bepaling in de wetgeving omtrent de overdrachtsbelasting op te nemen – een wettelijke fictie – inhoudende dat bij de instelling van een Curaçaose trust krachtens een eenzijdige verklaring van trust overdrachtsbelasting wordt geheven. Met andere woorden, de instelling van de ‘inter vivos’ trust krachtens een eenzijdige verklaring van trust is civielrechtelijk niet te beschouwen als een overdracht, terwijl dat voor de overdrachtsbelasting wel wordt geacht een overdracht te zijn.