8.1 De postcontractuele rechtsverhouding

Het einde van de arbeidsovereenkomst is relatief, omdat het einde van die overeenkomst niet hoeft te leiden tot het einde van alle verbintenissen of overeenkomsten tussen partijen. De (ex-)werkgever en (ex-)werknemer hebben een doorlopende rechtsverhouding, waarvan zij de omvang en reikwijdte in hoge mate zelf kunnen bepalen. Ook na het einde van de arbeidsovereenkomst moet de beschermende en regelende werking van het arbeids- en pensioenrecht zijn werk kunnen doen.

Met het einde van de arbeidsovereenkomst eindigen, in beginsel, de rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Toch zijn er onmiskenbaar postcontractuele verbintenissen: rechten en verplichtingen die al zijn ontstaan tijdens de contractuele fase, maar pas in werking treden op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt en daarna voortduren, en rechten en verplichtingen die al zijn ontstaan tijdens de contractuele fase en die beogen door te lopen na het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook kan er in de postcontractuele fase nog een overeenkomst bestaan, zoals de pensioen- of huurovereenkomst. Of sprake is van een postcontractuele verbintenis is een kwestie van uitleg en die uitleg is in de praktijk vaak lastig, met name ten aanzien van de zogeheten ‘accessoire verbintenis’; de verbintenis waarvan het bestaan ervan een primaire verbintenis veronderstelt, zoals een boete- of wijzigingsbeding. Ik betoogde dat een uitleg contraproferentem hier niet aan de orde moet zijn; ook op de accessoire verbintenis dient de Haviltex- of cao-norm te worden losgelaten om te beoordelen of deze blijft bestaan na het einde van de arbeidsovereenkomst.

Een eenduidig wettelijk begrip voor de concepten ‘ex-werknemer’ en ‘ex-werkgever’ ontbreekt. Ik versta daaronder de partijen bij een geëindigde arbeidsovereenkomst. De rechtsverhouding tussen deze twee partijen is de postcontractuele rechtsverhouding. De Pw bevat een eigen begrippenkader voor de ex-werknemer en maakt (soms) expliciet welke rechten en plichten de ex-werknemer heeft, maar is daarmee een relatief eenzame uitzondering. Los van daar waar de wet de rechten en plichten van de ex-werknemer en ex-werkgever erkent, kan je van mening verschillen over de vraag of de postcontractuele rechtsverhouding moet worden geduid als beheerst door het arbeids- en pensioenrecht (Titel 7.10 BW, de Pw en daaraan gerelateerde wet- en regelgeving) of door het vermogensrecht (Boek 3 BW en Boek 6 BW). Te betwijfelen valt of de tweede, vermogensrechtelijke, visie recht doet aan de aard van een postcontractuele verbintenis of overeenkomst die haar oorsprong vindt in een arbeidsovereenkomst. De meerwaarde van de eerste, arbeidsrechtelijke, visie ligt immers in de sfeer van ongelijkheidscompensatie. Het eindigen van de arbeidsovereenkomst doet er niet aan af dat de postcontractuele verbintenis (of doorlopende overeenkomst) tot stand kwam toen de werknemer de zwakkere partij was. Die ongelijkheid wordt niet met terugwerkende kracht rechtgetrokken. Ongelijkheidscompensatie is slechts dan niet meer nodig wanneer postcontractuele verbintenissen of overeenkomsten pas na het einde van de arbeidsovereenkomst worden aangegaan. Naar mijn mening werkt niet heel Titel 7.10 BW en de Pw onverkort na. In redelijkheid zal moeten worden uitgelegd welke bepalingen nawerken na het einde van de arbeidsovereenkomst, of beter gezegd: overeenkomstig dienen te worden toegepast in de rechtsverhouding tussen ex-werkgever en ex-werknemer (reflexwerking). Alleen zo kan de beschermende werking van het arbeids- en pensioenrecht zijn werk doen.

Het doel van de postcontractuele rechtsverhouding is om enerzijds zorgvuldigheidsverbintenissen en anderzijds zorg- en beloningsverbintenissen te faciliteren. Tot de eerste categorie reken ik bedingen als een geheimhoudings- of concurrentiebeding, die strekken tot bevoordeling van de positie van (doorgaans) de ex-werkgever. De verscheidenheid aan postcontractuele bedingen die voorkomt in de praktijk is groot. In die verscheidenheid valt een gemeenschappelijke ratio te onderkennen, namelijk een contractueel opgelegde zorg(vuldigheids)plicht die dient als gedragsnorm voor de ex-werknemer (en soms ook de ex-werkgever). Indien een dergelijke postcontractuele gedragsnorm niet is overeengekomen, is het de vraag binnen welke grenzen de ex-werknemer toch een zekere zorgplicht heeft jegens zijn ex-werkgever. Volgens de Boogaard/Vesta-leer moet die worden gezocht binnen het leerstuk van de onrechtmatige daad. Die leer is in de literatuur zowel omarmd (er is geen vertrouwensrelatie meer tussen partijen) als bestreden (het wegdenken van het feit dat een arbeidsovereenkomst heeft bestaan is een fictie). Ik schaar mijzelf onder de tegenstanders. Voor wie zich daartoe ook rekent, is vervolgens de vraag interessant of de postcontractuele zorgvuldigheid dan moet worden gebaseerd op artikel 7:611 BW of op artikel 6:248 BW. Naar mijn mening zou dat artikel 7:611 BW moeten zijn; de meerwaarde daarvan is postcontractueel niet anders dan contractueel. Tegelijk geldt dat de omstandigheid dat tussen partijen geen gezagsverhouding meer bestaat, consequenties heeft voor de rechtspositie van partijen. Wat ná het einde van de arbeidsovereenkomst voortvloeit uit artikel 7:611 BW, hoeft daarmee niet per definitie hetzelfde te zijn als wat er tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst uit voortvloeit. De plichten die voortvloeien uit artikel 7:611 BW zullen na het einde van de arbeidsovereenkomst minder zwaar zijn.

Tot de tweede categorie reken ik in hoofdzaak de postcontractuele arbeidsvoorwaarden. Daarbij geldt als hoofdregel dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de werknemer eindigt samen met de arbeidsovereenkomst. De gevolgen van een ontslag voor de werknemer zijn door de wetgever expliciet verdisconteerd in de transitievergoeding. Een plicht tot het toekennen van een pensioen uit hoofde van goed werkgeverschap voor de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst is verworpen door de Hoge Raad in Souverijn/W&L Beheer. De arresten over een plicht uit hoofde van goed werkgeverschap tot het voorzien in een behoorlijke verzekering voor verkeersongevallen zijn weliswaar van latere datum, maar identieke toepassing voor de pensioenovereenkomst ligt niet voor de hand. Daarmee resteert, op grond van arresten van rond de jaren veertig van de vorige eeuw, een natuurlijke verbintenis voor de werkgever om een werknemer die hem lang en trouw heeft gediend een pensioenovereenkomst aan te bieden. Dit betreft een niet afdwingbare, dringende morele verplichting. Hoewel ook vandaag de dag deze natuurlijke verbintenis nog steeds bestaat, is de praktische relevantie ervan beperkt. Ik meen dat deze specifieke natuurlijke verbintenis ook niet kan worden veralgemeniseerd tot een postcontractuele natuurlijke verbintenis die rust op de ex-werkgever tot (financiële) ondersteuning van de ex-werknemer, bijvoorbeeld bij werkloosheid. De postcontractuele zorgplicht van de ex-werkgever dient daar te eindigen waar de ex-werknemer zelf voor zijn eigen levensonderhoud zorg moet dragen. Bij een ‘doorsnee’ ontslag op basis van een redelijke grond kan niet van een ex-werkgever, op grond van een dringende morele verplichting of anderszins, worden verwacht dat hij de volledige inkomensschade zal dragen door bovenop de transitievergoeding uitkeringen te suppleren.

Als er dan geen (afdwingbare) verplichtingen bestaan voor de (ex-)werkgever tot postcontractuele beloning, waarom zou een (ex-)werkgever dat dan toch doen? Naast het verzorgingskarakter is er een duidelijk beloningskarakter te onderkennen; een tegenprestatie voor verrichte diensten, als onderdeel van het totale pakket aan arbeidsvoorwaarden. Over de exacte juridische kwalificatie daarvan valt te twisten, maar materieel komt dit neer op uitgesteld loon.