7.2.1.1 Discretionaire bevoegdheid

Bodemprocedure. Hiervoor kwam aan de orde dat uit het stelsel van de Handhavingsrichtlijn volgt dat na een vastgestelde inbreuk op een geldig recht in beginsel een verbod moet volgen.1 De richtlijn verplicht nationale lidstaten niet om aan de rechter een discretionaire bevoegdheid te verlenen ten aanzien van deze beslissing.2 Beide aspecten komen overeen met de regels en beginselen die in ons nationale recht gelden.3 Dit betekent niet dat voor een belangenafweging geen ruimte bestaat; de rechter kan zowel bij de beoordeling van een aangevoerd verweer als bij de formulering van het verbod gevolg geven aan het evenredigheidsbeginsel.4

Kort geding. Anders dan in de bodemprocedure volgt uit de aard van het kort geding dat toewijzing van het verbod uitdrukkelijk afhankelijk is van een belangenafweging. Kijkt men naar meer recente rechtspraak, dan valt op dat met name in octrooizaken strengere eisen lijken te worden gesteld aan toewijzing van een verbod.5 Het is voor gerede twijfel vatbaar of deze ontwikkeling verenigbaar is met de doelstellingen van de Handhavingsrichtlijn. Op zichzelf is juist dat de rechter in kort geding nadrukkelijker mag stilstaan bij de belangen van de gedaagde dan hij in een bodemprocedure zou doen.6 De richtlijn neemt op dit punt geen wezenlijk ander vertrekpunt, zo blijkt onder meer uit het feit dat daarin verschillende waarborgen zijn opgenomen om te voorkomen dat de gedaagde ongerechtvaardigde schade lijdt door een voorlopig verbod.7 Tegenover deze waarborgen staat echter ook dat zowel het Hof van Justitie als de Hoge Raad hebben benadrukt dat het in intellectuele-eigendomszaken essentieel is dat een verbod tijdig kan worden verkregen.8 Het kort geding is in dit opzicht van bijzonder belang, omdat de gemiddelde doorlooptijd van een bodemprocedure – zeker in octrooizaken – op zijn zachtst gezegd lang te noemen is.9 Tegen deze achtergrond, en met inachtneming van het recht op effectieve rechtsbescherming, lijkt het niet passend om de lat voor toewijzing van een verbod in kort geding voorshands hoog te leggen.10

In aanvulling op het voorgaande rijst de vraag of de maatstaf van een serieuze, niet verwaarloosbare kans op ongeldigheid verenigbaar is met het Unierecht. Het Hof van Justitie overwoog in Phoenix Contact immers uitdrukkelijk dat een nationale regel die de rechter niet toestaat om in geval van inbreuk op een geldig octrooi een verbod uit te spreken het nuttig effect van art. 9 lid 1 Handhavingsrichtlijn ondergraaft.11 Deze bewoordingen doen vermoeden dat voor rechten verleend na een materiële toetsing moet worden aangenomen dat zij geldig zijn en dat de drempel voor afwijzing van een verbod (dus) hoger zou moeten liggen dan de aanwezigheid van een niet-verwaarloosbare kans op ongeldigheid.12 Dit veronderstelt een accentverschuiving waarbij meer gewicht wordt toegekend aan het voorlopige inbreukoordeel en een afweging van de betrokken belangen.

Kijkt men naar de wijze waarop de belangenafweging in de praktijk wordt verricht, dan geeft de recente rechtspraak blijk van een toegenomen belangstelling voor het evenredigheidsbeginsel.13 Zo concludeerde de rechtbank Den Haag in Ericsson/Apple na een belangenafweging tot een afwijzing van het gevorderde verbod. Zij overwoog in dat verband dat de uitvinding van Ericsson een bijzonder klein deel uitmaakte van de producten van Apple en dat er geen eenvoudige alternatieve oplossing voorhanden was om de geoctrooieerde techniek te omzeilen.14 Diezelfde rechtbank weigerde in Douwe Egberts/Belmoca een verbod, waarbij het in aanmerking nam dat het betreffende product al ruim twee jaar op de markt was, dat het zorgde voor het grootste deel van de omzet van de gedaagde en dat een eventueel verbod mogelijk haar faillissement zou inluiden.15 Vermeldenswaardig is ten slotte het oordeel van de rechtbank Amsterdam in Boston Scientific/Cook, waarin de rechtbank Amsterdam een inbreukverbod met betrekking tot een endoscopische clip afwees. Daarbij nam zij onder meer in aanmerking dat het octrooi nog een beperkte loopduur had en dat artsen en verpleegkundigen waren getraind in het gebruik van de clip om een zo optimaal mogelijke behandeling van patiënten mogelijk te maken.16

Tot slot is opvallend dat procedures waarin een beroep wordt gedaan op het evenredigheidsbeginsel vrijwel zonder uitzondering resulteren in een onverkorte toewijzing of afwijzing van het verbod. Dit wijst erop dat rechterlijke instanties niet ten volle gebruikmaken van de mogelijkheden die het beginsel biedt. Dit valt te betreuren: een meer gedifferentieerde benadering kan immers bijdragen aan een uitkomst die recht doet aan de omstandigheden van het geval en de betrokken belangen.