Hof 's-Hertogenbosch, 12-05-2015, nr. HD200.130.996, 01

Voor de feiten in de onderhavige zaak verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 23 november 2010, zaaknummer HD 200.015.466, overgelegd ten behoeve van het onderhavige appel (r.o. 4.1).

In dat tussenarrest heeft het hof de tussenvonnissen van de rechtbank

’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, van 10 november 2005, 9 november 2006, 7 juni 2007 en 19 juni 2008 tussen principaal appellante - Façade - als eiseres in conventie, en principaal geïntimeerden - [geïntimeerden] - als gedaagden in conventie vernietigd voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen en voor zover die vonnissen betrekking hebben op:

- de gelding van het concurrentiebeding voor [geïntimeerde 1];

- de overtreding van de concurrentiebedingen respectievelijk van de bedingen inzake

nevenwerkzaamheden door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3];

- de beoordeling door de kantonrechter van de projecten afzonderlijk;

- de keuze van de kantonrechter voor een beperkt deskundigenonderzoek.

Het hof heeft in dat tussenarrest onder 4.9.5. - 4.9.6. geoordeeld, kort gezegd, dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en IBS omdat zij het duurzame bedrijfsdebiet van Façade stelselmatig in een substantiële mate hebben afgebroken, of hebben getracht af te breken door op de onder 4.9.5. - 4.9.6. genoemde wijze klanten van Façade voor IBS te winnen, waarbij zij gebruik hebben gemaakt van hulpmiddelen die zij bij Façade vertrouwelijk ter beschikking hebben gekregen. Ter bepaling van de omvang van de schade heeft het hof geoordeeld dat een diepgaand deskundigenonderzoek is vereist naar de betrokkenheid van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en IBS bij de in r.o. 4.10.4.- 4.10.5. genoemde projecten. Ten aanzien van de onder 4.10.4 genoemde projecten geldt dat betrokkenheid vaststaat, ten aanzien van de onder 4.10.5 genoemde projecten geldt dat betrokkenheid vooralsnog aannemelijk is. In het kader van de vraag of sprake is van verboden nevenwerkzaamheden dient het deskundigenonderzoek betrekking te hebben op eventuele werkzaamheden van [geïntimeerde 1] voor het project Kalshove en op eventuele na 2 oktober 2001 door [geïntimeerde 1] uitgevoerde werkzaamheden voor Silhouette. Voorts dient het deskundigenonderzoek, in verband met de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 1] en Silhouette onrechtmatig jegens Façade hebben gehandeld, te worden betrokken op de administratie van Silhouette.

Het hof heeft de zaak terugverwezen naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, teneinde een deskundigenonderzoek te gelasten en op de hoofdzaak verder te beslissen, met inachtneming van hetgeen in het tussenarrest van 23 november 2010 is overwogen.

Bij vonnis van 14 april 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, Façade en [geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen en is Façade in de gelegenheid gesteld op de vermeerderde eis in reconventie van [geïntimeerden] te reageren.

Bij vonnis d.d. 28 juli 2011 heeft de kantonrechter Ph. M. van Spaendonck tot deskundige benoemd en de deskundige opgedragen een met redenen omkleed bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

A. Kunt u van de volgende projecten

- nr. 7: Gebouw 59/Anthony Fokker Businesspark (KPN Cybercenter) te [plaats]

- nr. 10: Origin (c.q. Reliant) te [plaats]

- nr. 25: Bos Silhouette Lommer; Gulden Winckelplantsoen te [plaats]

- nr. 26: Antoni van Leeuwenhoek Ziekenhuis te [plaats]

- nr. 1: Boulevard Bankert; Sardijntoren te [plaats]

- nr. 3: Leaseplan te [plaats]

- nr. 4. Forum (Pabo locatie c.q. Roeskestraat) te [plaats]

- nr. 5. Cap Gemini te [plaats]

- nr. 6: Q-Port te [plaats]

- nr. 8: Haags gemeentemuseum te [plaats]

- nr. 14: Philips Businesspark Vredeoord; gebouw VS te [plaats]

- nr. 15: nieuwbouw CMG te [plaats]

- nr. 17: Stadhuis [plaats]

- nr. 19: Bos Silhouette Lommer; Bruggebouwen te [plaats]

- nr. 22: Philips High Tech Campus (HTC), gebouw WDR te [plaats]

- nr. 23: Stadspoort te [plaats]

- nr. 24: New Providence Wharf/Charrington Wharf [plaats]

- nr. 27: “Groenland” te [plaats]

- nr. 29: La Defence te [plaats]

per project aangeven

B. Kunt u met betrekking tot het project Kalshove (dat door [geïntimeerde 1] is aangeduid als Blokhove) te [plaats] aangeven of door Silhouette en/of [geïntimeerde 1] ten behoeve van dat project werkzaamheden zijn verricht, wat de aard en de duur van die werkzaamheden dan zijn, wie de persoon is of de personen zijn bij Silhouette die werkzaamheden heeft of hebben uitgevoerd, alsmede wie de opdrachtgever(s) is of zijn, waarbij u dient aan te geven of sprake is van dezelfde opdrachtgever als die van Façade of van een onderneming die geacht kan worden gelieerd te zijn aan laatstbedoelde opdrachtgever, al dan niet in concernverband. Dit zou uit de boekhouding/administratie van Silhouette kunnen blijken.

C. Kunt u vaststellen of [geïntimeerde 1] op of na 2 oktober 2001 en voordat zijn dienstverhouding met Façade was beëindigd (1 juli 2001) ten behoeve van Silhouette werkzaamheden heeft verricht die onder het nevenwerkzaamhedenbeding vallen? Een en ander zou uit de boekhouding van Silhouette kunnen blijken.

D. Kunt u aangeven welke activiteiten Silhouette B.V. (i.o.) heeft verricht en waaruit zij het positief saldo van € 44.218,18 per 7 augustus 2001 heeft verworven?

a. a) Kunt u onderzoeken hoe het komt dat op de overeenkomst van 2 juli 2000 (althans de op die datum gedateerde overeenkomst, zie rechtsoverweging 1.5.7. van het tussenvonnis d.d. 14 april 2011) de handtekening van mevrouw [echtgenote van geïntimeerde 1] ontbreekt?

b) Blijkt uit de administratie/boekhouding van Silhouette dat er promotionele activiteiten ter uitvoering van de gestelde overeenkomst van 2 juli 2000 zijn verricht en dat de facturen van 10 juli 2000 (twee maal), van 21 augustus 2000 en 31 januari 2001 (productie 50 in de akte van [geïntimeerden] (en niet van Façade zoals abusievelijk in het laatste tussenvonnis staat vermeld) ten behoeve van de comparitie van partijen op 11 januari 2006 daadwerkelijk zijn verzonden en zijn betaald?

c) Zijn er ook kosten gemaakt bij de uitvoering van de activiteiten van Silhouette en, zo ja, tot welk bedrag?

E. a) Bent u in staat vast te stellen of Façade behalve de gederfde winst ook nog andere schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] zoals door het hof onder punt 4.9.5. nader gepreciseerd? Zo ja wat is de hoogte van die schade?

b) Zo neen, op welke wijze zou dat naar uw deskundig oordeel kunnen worden vastgesteld?

Ph. M. van Spaendonck heeft op 11 mei 2012 het deskundigenbericht inzake Façade – [geïntimeerden] uitgebracht.

Bij vonnis d.d. 28 maart 2013 heeft de kantonrechter in conventie [geïntimeerde 1] veroordeeld aan Façade te betalen een bedrag van € 4.539,26, zijnde een boete wegens overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden betreffende een optreden als deskundige in een arbitrage tussen Loostad en Kalshove.

Voorts zijn [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2],[geïntimeerde 3] en IBS c.q. haar rechtsopvolger hoofdelijk veroordeeld om aan Façade te betalen:

een bedrag van € 10.651,00 - welk bedrag is gebaseerd op de door IBS gerealiseerde winst als gevolg van onrechtmatige betrokkenheid van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder 4.9.5 - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010, bij projecten van Façade ;

een bedrag van € 60.000,00 aan schadevergoeding welk bedrag is gebaseerd op een schatting van de kantonrechter van onder andere het effect, buiten de in het arrest van 23 november 2010 genoemde termijn van 6 maanden, naar het hof begrijpt de tweede helft van 2002, op het bedrijfsresultaat van Façade als gevolg van het onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld in 4.9.5.- 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010;

en een bedrag ad € 26.651,44 zijnde kosten van door Façade uitgevoerde onderzoeken.

De vorderingen van Façade jegens Silhouette zijn afgewezen.

In reconventie zijn IBS en Silhouette niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en zijn de vorderingen van [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] afgewezen.

Het onderhavige principaal hoger beroep is, met 17 grieven, gericht tegen de vonnissen van 28 juli 2011 en 28 maart 2013.

In principaal appel heeft Façade geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot veroordeling van geïntimeerden om de schade als gevolg van hun onrechtmatige concurrentie door Façade geleden te voldoen als volgt:

1. Uit hoofde van overtreding van het verbod van nevenactiviteiten

1.a gedaagde sub 1 (hof: [geïntimeerde 1]) te veroordelen tot betaling van een bedrag van

€ 37.663,76 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, alsmede laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van deze dagvaarding (naar het hof begrijpt: de dagvaarding in eerste aanleg) tot de dag der algehele voldoening;

1.b gedaagde sub 1 te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 7.714,26 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, alsmede laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

2. gedaagde sub 2 (hof: [geïntimeerde 2]) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.307,55 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, alsmede laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

3. gedaagde sub 3 (hof: [geïntimeerde 3]) te veroordelen tot betaling van een bedrag van primair: € 8.168,04 dan wel subsidiair: € 6.307,55 aan Façade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van deze dagvaarding tot de dag der algehele vordering, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis;

II Uit hoofde van overtreding van het non-concurrentiebeding:

1. gedaagde sub 1 te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 281.343,73 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans subsidiair een bedrag van € 9.075,60 (= f 20.000,--) per door de rechtbank (naar het hof begrijpt: het hof) geconstateerde overtreding;

2. gedaagde sub 2 te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 281.343,73 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans subsidiair een bedrag van € 9.075, 60 (= f 20.000,--) per door de rechtbank geconstateerde overtreding;

3. gedaagde sub 3 te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 281.343,73 aan Façade, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, althans subsidiair een bedrag van € 9.075, 60 (= f 20.000,--) per door de rechtbank geconstateerde overtreding;

Meer subsidiair

I Uit hoofde van onrechtmatige daad:

1. gedaagde sub 1 te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van ten deze te wijzen vonnis, aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 281.343,73, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat gedaagde sub 1 aansprakelijk is voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van gedaagde sub 1 heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat;

2. gedaagde sub 2 te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van ten deze te wijzen vonnis, aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 281.343,73, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat gedaagde sub 2 aansprakelijk is voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van gedaagde sub 2 heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat;

3. gedaagde sub 3 te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van ten deze te wijzen vonnis, aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 281.343,73, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat gedaagde sub 3 aansprakelijk is voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van gedaagde sub 3 heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat;

4. gedaagden sub 4 en sub 5 (hof: IBS en Silhouette) hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Façade te voldoen een bedrag ter grootte van € 226.463,-- althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, dan wel voor recht te verklaren dat gedaagden sub 4 en 5 aansprakelijk zijn voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van gedaagden sub 4 en 5 heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat.

II Uit hoofde van overige schade uit onrechtmatige daad:

gedaagden (hof: geïntimeerden) hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de kosten van Façade, noodzakelijk voor het door haar uitgevoerde onderzoek en buitengerechtelijke incassokosten, ter grootte van € 69.393,90 dan wel voor recht te verklaren dat gedaagden aansprakelijk zijn voor vergoeding van de volledige schade die Façade ten gevolge van het handelen van gedaagde heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat.

III gedaagden (hof: geïntimeerden) hoofdelijk, des de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de proceskosten van Façade in beide instanties.

[geïntimeerden] (waaronder IBS Consultants B.V. thans geheten IBS Beheer B.V.) hebben in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 28 juli 2011 en 28 maart 2013. In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Façade, met veroordeling van Façade in de proceskosten in beide instanties met nakosten en met wettelijke rente. Façade heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] in incidenteel appel.

De vordering in reconventie speelt in hoger beroep geen rol.

Het hof constateert dat de volgende stukken (waarvan Façade stelt die in de onderhavige procedure te hebben overgelegd) in het procesdossier ontbreken:

de producties 1 tot en met 40 bij conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie d.d. 28 april 2005;

akte bezwaar vermeerdering van eis van Façade (genoemd in vonnis van 7 juni 2007);

de akte van [geïntimeerde 1] op voornoemde akte van Façade (genoemd in vonnis van 7 juni 2007), mogelijk is dit de tevens ontbrekende schriftelijke reactie op antwoordakte d.d. 19 mei 2007.

pagina 2 van het deskundigenbericht d.d. 13 februari 2008,

(hierna te noemen: stukken onder a).

Ook bevinden zich, ondanks dat [geïntimeerden] bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel van 7 januari 2014 onder randnummer 1.4. hebben gesteld dat zij de processtukken hebben overgelegd, niet in het procesdossier de volgende stukken waarvan melding wordt gemaakt door het hof in het tussenarrest van 23 november 2010:

de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [geïntimeerden] van vóór het arrest d.d. 23 november 2010, met zaaknummer HD 200.015.466 en de daarbij behorende producties;

de memorie van antwoord in incidenteel appel van Façade van vóór het arrest d.d. 23 november 2010 met zaaknummer HD 200.015.466 en de daarbij behorende producties;

(hierna te noemen: stukken onder b).

Het hof stelt voorop dat in dit stadium van de procedure onder andere aan de orde is de schade die door Façade is geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] als vastgesteld door het hof in zijn arrest van 23 november 2010 onder r.o. 4.9.5.- 4.9.6. Deze schade dient te worden vastgesteld op basis van werkzaamheden die IBS voor de onder r.o. 4.10.4 – 4.10.5 genoemde projecten heeft verricht, met uitzondering van werkzaamheden die losstaan van het vastgesteld onrechtmatig handelen, zo volgt uit r.o. 4.10.6 – 4.10.7.

Daarbij speelt geen rol of Façade in de eerste helft van 2002 aan deze projecten heeft gewerkt.

Voorts geldt - naar aanleiding van de grieven van Façade tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade heeft begroot - dat de door Façade geleden schade naar het voorlopig oordeel van het hof niet dient te worden begroot op basis van de winst die IBS met het verrichten van voornoemde werkzaamheden heeft behaald, aangevuld met de het door de kantonrechter geschatte bedrag van € 60.000,--.

Als uitgangspunt heeft voorshands te gelden dat de vermogensschade van Façade dient te worden begroot basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS de bedoelde werkzaamheden zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade.

Met het voorgaande heeft het hof nog niet geoordeeld over het geschilpunt of de kantonrechter al dan niet terecht heeft geoordeeld dat bepaalde projecten niet voor de berekening van de schade in aanmerking komen. Nu het procesdossier nog niet compleet is houdt het hof een oordeel hierover aan.

Daar het hof behoefte heeft aan nadere inlichtingen zal het hof een comparitie van partijen gelasten, welke comparitie tevens zal worden benut om te beproeven of een minnelijke regeling tussen partijen mogelijk is.

Het hof zal Façade gelasten de hiervoor onder 3.9 genoemde stukken onder a twee weken voor de comparitie aan het hof en [geïntimeerden] over te leggen.

Het hof zal Façade gelasten de hiervoor onder 3.9 genoemde stukken onder b twee weken voor de comparitie als productie aan het hof over te leggen en aan [geïntimeerden] te doen toekomen.

Tijdens de comparitie zullen onder meer de volgende tussen partijen bestaande geschilpunten aan de orde komen:

- Of het gezien de reeds verstreken totale duur van de procedure gewenst is nogmaals een deskundige te benoemen, en of dit Ph. M. van Spaendonck in het kader van een vervolgonderzoek dient te zijn, dan wel of Façade gezien voornoemd uitgangspunt zelf een inschatting van de door haar geleden schade kan maken. Beide partijen dienen zich te behoeve van de comparitie een beeld te vormen over de hoogte van de te vergoeden schade uitgaan de van het hiervoor onder 3.10. genoemde uitgangspunt.

- De (promotionele) activiteiten van Silhouette i.o. van vóór oktober 2001.

- Eventuele activiteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette in de periode tussen, naar het hof begrijpt, 31 december 2001 (datum tot welke de boekhouding van Silhouette is overgelegd aan de deskundige) en 1 juli 2002 (datum einde dienstverband van [geïntimeerde 1] met Façade).

- Tevens zal ter zitting aan de orde komen de mogelijkheid van verwijzing naar mediation.