Hof 's-Hertogenbosch, 31-07-2018, nr. 200.130.996, 01

Bij genoemd tussenarrest van 4 april 2017 is Ph. M. van Spaendonck tot deskundige (hierna: de deskundige) benoemd en zijn aan hem de onder randnummer 9.7.2. van dat arrest gestelde vragen ter beantwoording voorgelegd. Voor de leesbaarheid zal het hof hierna de vragen 1 en 3 herhalen.

De deskundige heeft zijn deskundigenbericht op 19 januari 2018 uitgebracht.

Op vraag 1, luidende: “Op welk bedrag dient op de basis als geoordeeld onder r.o. 6.5.34 met inachtneming van r.o. 6.5.18, op de geëigende wijze de door Façade geleden schade te worden begroot?”

heeft de deskundige geantwoord: “De schade is begroot op € 70.425.”

Op vraag 3, luidende: “Kunt u aan de hand van de administratie van Façade vaststellen welke kosten zij met het laten verrichten van de onder 9.6.3. genoemde onderzoeken heeft gemaakt en zo ja wat de hoogte van die kosten is?”

heeft de deskundige geantwoord: “Aan de hand van facturen en de administratie van Façade heb ik kunnen vaststellen dat de kosten van Deloitte & Touche totaal € 21.976,00 exclusief omzetbelasting bedragen. Ik heb niet kunnen vaststellen dat Façade daadwerkelijk de kosten van een onderzoek van Sûreté Nederland heeft gedragen.”

Voorts heeft de deskundige bij de beantwoording van vraag 2 verwezen naar een toelichting op zijn onderzoekaanpak in zijn rapport en naar een toelichting in zijn rapport op hoe de schade is begroot en welke uitgangspunten hieraan ten grondslag liggen. Op vraag 4 heeft hij geantwoord dat hij verder geen opmerkingen heeft.

De begroting van de schade als bedoeld met vraag 1

De deskundige heeft, kort gezegd, aan de begroting van de schade van Façade ten grondslag gelegd hetgeen IBS exclusief omzetbelasting voor de werkzaamheden, waarvoor 890 uur in rekening zijn gebracht, heeft ontvangen en daarop een percentage van 39,3% aan personeelskosten, waarmee Façade volgens de deskundige in verband met vervanging van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] rekening zou moeten houden, in mindering gebracht. Het bedrag van € 115.983,-- dat IBS volgens de deskundige exclusief omzetbelasting heeft ontvangen is tussen partijen niet in geschil.

Partijen hebben voorts de berekening van de deskundige, dat de schade na vermindering van voornoemd bedrag met 39,3 % is te bepalen op € 70.425,--, op zich zelf niet betwist.

Bij memorie na deskundigenbericht concludeert Façade, dat de door haar geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geintmeerden c.s.] , althans het deel dat betrekking heeft op de voortzetting van de tien onderzochte projecten, dient te worden vastgesteld op ten minste € 134.550,-- dan wel dat een deskundige wordt benoemd, althans Façade wordt toegestaan in het kader van een tegenonderzoek ex artikel 200 Rv een deskundige te doen horen, om vast te stellen wat de capaciteit van Façade was en welke uren, tegen welk tarief, zouden zijn gefactureerd als de werkzaamheden op de projecten zouden zijn uitgevoerd door Façade.

Volgens Façade is de deskundige - gelet op de aard en omvang van de organisatie van Façade en de aldaar beschikbare capaciteit, maar ook de financiële positie waarin Façade destijds verkeerde - er ten onrechte vanuit gegaan dat de werkzaamheden voor de onderhavige 10 projecten, die aan de schadeberekening ten grondslag liggen (hierna: de werkzaamheden, hof), zouden zijn verricht door extern in te schakelen adviseurs waar Façade de gemiddelde personeelskosten voor zou hebben moeten maken.

Façade betoogt dat zij, anders dan de deskundige van mening is, de interne capaciteit had om die werkzaamheden (890 uur) uit te voeren (acht personeelsleden onder wie [directeur-eigenaar van appellante] ) en dat de werkzaamheden met de bestaande capaciteit, voor een deel door [directeur-eigenaar van appellante] zelf, zouden zijn uitgevoerd. De werkzaamheden zouden binnen Façade zijn verricht voor een uurtarief (van de heer [directeur-eigenaar van appellante] ) van € 145,--. Aldus zou Façade een omzet hebben geboekt voor een bedrag van € 129.050,-- exclusief engineerswerk dat op [straat] is gefactureerd ter waarde van € 5.500,--. De schade van Façade had volgens haar dus, als gezegd, moeten worden begroot op € 134.550,--.

Bij memorie na deskundigenbericht betoogt [geintmeerden c.s.] , onder verwijzing naar een als reactie op het concept-deskundigenbericht door hem aan de deskundige verstrekt bericht van [deskundige] R.A. RV van [valuation] Valuation d.d. 15 januari 2018, dat de schade van Façade dient te worden begroot op € 37.694,--. Anders dan de deskundige heeft berekend dient op de omzet (€ 115.983,--) een percentage van 53,3% in mindering te worden gebracht aan personeelskosten, terwijl op de omzet ook een bedrag van € 16.470,-- aan autokosten in mindering moeten worden gebracht zodat aan schade een bedrag van

€ 37.694,-- resteert.

Met betrekking tot vraag 3 stelt [geintmeerden c.s.] dat - nu de (originele) bankstukken waaruit de betalingen of gecrediteerde betalingen zouden moeten blijken, door de deskundige niet zijn aangetroffen omdat deze niet meer beschikbaar waren - uit de omstandigheid dat deze kosten in het inkoopboek en bankboek zijn geboekt niet kan worden afgeleid dat de desbetreffende facturen zijn betaald. De hierop betrekking hebbende vordering van Façade dient daarom in zijn geheel te worden afgewezen aldus [geintmeerden c.s.]

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof stelt het volgende voorop.

Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.

(HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279).

Ten aanzien van het betoog van Façade

Naar het oordeel van het hof had het op de weg van Façade gelegen om haar betoog dat en waarom zij zelf de ontbrekende adviescapaciteit had kunnen invullen (nader) te onderbouwen. In het licht van de motivering van de deskundige, dat hij dat onvoldoende gefundeerd en onaannemelijk acht, omdat dat zou betekenen dat de heer [directeur-eigenaar van appellante] (directeur-eigenaar van Façade) om de advies-uren van de tien projecten in te vullen (817,5 uren) ruim 60% meer advies-uren zou hebben moeten maken hetgeen onvermijdelijk ten koste zou zijn gegaan van directievoering en acquisitie, lag het op de weg van Façade om duidelijk te maken hoe [directeur-eigenaar van appellante] aan een dergelijke invulling naast zijn andere taken (waarvan het bestaan niet is betwist) vorm zou hebben gegeven. Daartoe is niet voldoende het betoog van Façade dat het nieuwbouwproject en andere taken wegvielen en daarom capaciteit voor de heer [directeur-eigenaar van appellante] beschikbaar kwam. Evenmin is daartoe voldoende het betoog van Façade dat de deskundige voor de berekening van de capaciteit van Façade niet van het Memorandum Herstructurering had mogen uitgaan. Ook wanneer er met Façade van uit moet worden gegaan dat dit memorandum - naar het hof uit het deskundigenbericht begrijpt, van 13 april 2001 (welk memorandum blijkens het deskundigenbericht bij brief van 21 november 2017 in aanvulling op het procesdossier aan de deskundige is verstrekt, maar waarvan partijen niet hebben aangegeven of dit stuk, en zo ja welk stuk het betreft, aan het hof is overgelegd) - een fictieve situatie betreft die nooit heeft bestaan, geldt het volgende. Façade heeft de motivering van de deskundige dat een gedetailleerde verdeling van de urenbesteding deel uit maakt van het memorandum niet betwist. Evenmin heeft Façade de motivering van de deskundige betwist dat de door Façade aangeleverde schematische becijfering van de urenbesteding van [directeur-eigenaar van appellante] niet voldoende was om er vanuit te gaan dat [directeur-eigenaar van appellante] zelf de ontbrekende adviescapaciteit kon leveren, omdat deze niet consistent was met de gedetailleerde verdeling van de urenbesteding die deel uitmaakt van het Memorandum Herstructurering.

Façade heeft onvoldoende onderbouwd van welke gegevens de deskundige zou hebben moeten uitgaan voor de berekening van de capaciteit van [directeur-eigenaar van appellante] .

Het betoog van Façade dat de deskundige een rekenfout van 200 uur heeft gemaakt waar het betreft de advies-uren die [directeur-eigenaar van appellante] per jaar zou werken, waaraan vervolgens een onjuist percentage van advies-uren dat [directeur-eigenaar van appellante] meer zou moeten maken is gekoppeld, gaat niet op. De deskundige heeft het getal 691,25 gecorrigeerd naar 891,25. Dit blijkt uit het deskundigenbericht en de reactie van de deskundige op de reactie van Façade op het concept deskundigenbericht. Van het hanteren van een onjuist percentage door de deskundige is niet gebleken.

Façade heeft evenmin voldoende onderbouwd dat en in hoeverre de overige personeelsleden van Façade in staat waren het benodigde advieswerk in te vullen.

Voor zover Façade beoogt te betogen dat haar interne capaciteit kan worden bepaald op basis van productie 1 bij memorie na deskundigenbericht, verwerpt het hof dit betoog. Deze productie werpt niet voldoende licht op de interne capaciteit. Daaruit is niet af te leiden welke uren op welke projecten door wie zouden kunnen worden ingevuld in het licht van de totale aanstellingen.

Ten aanzien van het betoog van Façade dat de deskundige er ten onrechte van uitgaat dat Façade de werkzaamheden tegen het zelfde tarief als IBS zou hebben gefactureerd (“omdat de markt dit klaarblijkelijk wilde betalen”) oordeelt het hof als volgt. In de visie van de deskundige is niet te bepalen, maar slechts te benaderen, welk uurtarief zou zijn gehanteerd indien de tien projecten door Façade zouden zijn uitgevoerd. Evenmin is vast te stellen of Façade een zelfde aantal uren zou hebben gefactureerd. Wel is volgens de deskundige vast te stellen wat de opdrachtgever bereid was voor de verrichte werkzaamheden te betalen. De deskundige rapporteert dat op de tien projecten 890 uren in rekening zijn gebracht en dat door IBS voor de werkzaamheden, verricht voor de tien projecten, totaal € 115.983,-- exclusief omzetbelasting is ontvangen. Dat Façade voor dezelfde werkzaamheden een hoger of lager factuurbedrag had kunnen hanteren is volgens de deskundige niet te onderbouwen.

Dat Façade de werkzaamheden voor een uurtarief van € 145,-- zou hebben verricht is, naar het oordeel van het hof, in het licht van hetgeen door de deskundige is gerapporteerd, te weten dat het gewogen gemiddelde Façade-tarief € 109,-- betrof en het feitelijk gemiddelde door IBS voor de projecten gehanteerde uurtarief € 130,-- was, welke bedragen op zichzelf niet zijn betwist, niet voldoende onderbouwd. Als onderbouwing is niet voldoende de bij productie 1 bij memorie na deskundigenbericht gevoegde bijlage 1 “Tariefstelling advieswerkzaamheden [directeur-eigenaar van appellante] ”. Uit deze bijlage blijkt niet hoe de daarop genoemde (declarabele) uren met een tarief van € 145,-- zich verhouden tot de aan de schade berekening door de deskundige ten grondslag liggende werkzaamheden.

Façade heeft op pagina 7 en 12 van haar memorie na deskundigenbericht een bedrag van

€ 5.500,-- genoemd dat als schade dient te worden meegenomen. Onduidelijk is wat de grondslag is van het op pagina 7 genoemde bedrag. Façade vordert echter, zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 12.4. eenmaal een extra bedrag van € 5.500,--.

Naar het oordeel van het hof is door Façade niet onderbouwd dat aan dit bedrag de werkzaamheden (als bedoeld onder r.o. 6.5.18 en r.o. 6.5.34 van het tussenarrest van 11 oktober 2016) ten grondslag liggen zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen.

Met grief 14 in principaal appel betoogt Façade dat de schade niet dient te worden geschat maar concreet dient te worden berekend. Voor zover Façade, bij memorie na deskundigenbericht, betoogt dat de schade niet voldoende concreet is berekend, omdat aan de schadeberekening hetgeen IBS heeft ontvangen (Façade spreekt van gefactureerd) ten grondslag is gelegd, faalt dit betoog. Als hiervoor onder r.o. 12.6.2. is overwogen is volgens de deskundige slechts te benaderen, welk uurtarief zou zijn gehanteerd indien de tien projecten door Façade zouden zijn uitgevoerd, terwijl aan de hand van hetgeen IBS voor de werkzaamheden heeft ontvangen volgens de deskundige wel is vast te stellen wat de opdrachtgever bereid was voor de verrichte werkzaamheden te betalen, en, volgens de deskundige, niet is te onderbouwen dat Façade voor dezelfde werkzaamheden een hoger of lager factuurbedrag had kunnen hanteren. Als geoordeeld onder r.o. 12.6.2. heeft Façade niet voldoende onderbouwd dat van een ander tarief moet worden uitgaan bij uitvoering van de werkzaamheden door Façade. Het hof is van oordeel dat de schade gezien het voorgaande voldoende concreet is berekend. Gezien het voorgaande gaat evenmin op het betoog van Façade dat de schadeberekening, naar het hof begrijpt, niet voldoet aan hetgeen is overwogen onder r.o. 9.7.1. van het tussenarrest van 4 april 2017.

De genoemde grief slaagt voor zover Façade daarmee betoogt dat de schade door de kantonrechter niet mocht worden geschat. De schade kan immers worden berekend aan de hand van voornoemde aanknopingspunten. Voor zover Façade betoogt dat er nog andere aanknopingspunten zijn, is dat betoog onvoldoende concreet.

Ten aanzien van het betoog van [geintmeerden c.s.]

Naar het oordeel van het hof heeft [geintmeerden c.s.] niet voldoende onderbouwd waarom zijn betoog dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde van personeelskosten over de jaren 2001 tot en met 2003, te weten 53,3%, en dat dit percentage in mindering dient te worden gebracht op de omzet ad € 115.983,-- prevaleert boven de visie van de deskundige. Daar doet het bericht van [deskundige] R.A. RV van [valuation] Valuation d.d. 15 januari 2018 niet aan af. Het hof maakt de visie van de deskundige dat niet valt in te zien waarom bij de berekening van de personeelskosten uitgegaan dient te worden van de situatie dat [geintmeerden c.s.] niet meer bij Façade werkten (‘ist’) in plaats van een normalisatie van de kosten (‘soll’), tot de zijne, nu deze hem overtuigend voorkomt.

Evenmin heeft [geintmeerden c.s.] onderbouwd waarom anders dan in de visie van de deskundige

een bedrag ad € 16.470,-- aan kosten leaseauto [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] in mindering dient te worden gebracht. Niet is onderbouwd in hoeverre deze kosten met het vertrek van laatst genoemden (deels) niet meer voor rekening van Façade zouden komen. Uitgegaan dient immers te worden van de situatie dat Façade de onderhavige werkzaamheden zelf zou hebben verricht.

Gevolg

Het hof vindt gelet op het voorgaande geen aanleiding om van de bevindingen en conclusies van de deskundige, die het hof overtuigend voorkomen, af te wijken.

Het hof de maakt de conclusie van de deskundige dat de schade - als bedoeld met vraag 1- dient te worden begroot op € 70.425,-- tot de zijne. Feiten of omstandigheden, anders dan hiervoor besproken, die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.

Al het voorgaande betekent dat het hof geen aanleiding ziet nogmaals een deskundige te benoemen en dat Façade niet zal worden toegelaten tot een tegenonderzoek ex artikel 200 Rv, als door haar gevorderd bij memorie na deskundigenbericht.

Schadevergoeding

Het hof constateert dat geen grief is gericht tegen de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS in het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2013. Het hof gaat er dan ook vanuit dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Naar het oordeel van het hof dient de schade die Façade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010 te worden begroot op voornoemd bedrag van € 70.425, --. Zonder voornoemd onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zou Façade de werkzaamheden zelf hebben verricht (r.o. 9.5.4. en 9.7.1. van het tussenarrest van 4 april 2017) en niet een vermogensschade van € 70.425, -- hebben geleden. Voornoemd bedrag staat in zodanig verband met het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS dat het gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade voor vergoeding door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS in aanmerking komt.

Grief 3 in incidenteel appel slaagt in die zin dat aan Façade een bedrag van € 70.425, -- als vergoeding voor schade, bedoeld in de artikelen 6:96 lid 1 en 98 BW, ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010 kan worden toegekend en niet een bedrag van € 10.651,-- plus € 60.000,--. Het vonnis van 28 maart 2013 dient te worden vernietigd voor zover [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS c.q. haar rechtsopvolger, hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van € 60.000,-- en € 10.651,-- met rente over voornoemde bedrag vanaf de dag der dagvaarding zijnde 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 70.425, -- met, nu tegen de veroordeling in de wettelijke rente geen grief is gericht, wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding, zijnde 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening. Gezien het falen van grief 15 in principaal appel (zie het tussenarrest van 11 oktober 2016) wordt (anders dan door het gebruik van de aanduiding ‘ [geintmeerden c.s.] ’ onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 zou kunnen worden aangenomen) Silhouette B.V. niet aansprakelijk gehouden.

Kosten onderzoeken Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004) en Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

De vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche ad € 26.151,44 en Sûreté ad

€ 1.500,--, betreft een vordering ter zake kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade, als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft Façade aangevoerd dat zij die kosten noodgedwongen heeft moeten maken teneinde de door haar gepresenteerde gegevens te doen achterhalen.

Met grief 4 in incidenteel appel heeft [geintmeerden c.s.] zich gericht tegen de veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS c.q haar rechtsopvolger (in het tussenarrest van 11 oktober 2011 staat onder r.o. 6.5.30. per abuis tegen de veroordeling van [geintmeerden c.s.] ) in de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche ad

€ 25.151,44 en Sûreté Nederland ad € 1.500,--. Bij memorie na deskundigenbericht betoogt [geintmeerden c.s.] dat de vordering van Façade ter zake de onderzoekskosten voor onderzoek door Sûreté en Deloitte & Touche dient te worden afgewezen.

Het hof zal eerst beoordelen of en in hoeverre voornoemde kosten door Façade zijn gemaakt en vervolgens welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Kosten onderzoeken Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

De deskundige rapporteert dat Façade twee voorschotnota’s en een slotfactuur van Deloitte & Touche van totaal € 21.976,-- (€ 26.151,44 inclusief omzetbelasting) voor “forensisch onderzoek” heeft overgelegd en dat hij aan de hand van de administratie 2002 en 2003 heeft kunnen concluderen dat de kopieën van de voorschotnota’s en de slotfactuur, die deel uit maken van het procesdossier, overeenkomen met authentieke facturen van Deloitte & Touche Forensic Services. De slotfactuur gaat vergezeld van een urenspecificatie zo rapporteert de deskundige. De deskundige heeft voorts kunnen vaststellen dat de facturen van Deloitte & Touche Forensic Services zijn geboekt in het inkoopboek en dat betaling is geboekt in het bankboek. De deskundige rapporteert voorts “Originele bankstukken waren naar ik begrijp niet meer beschikbaar en zijn naar verluidt 15 jaar na dato ook niet meer op te vragen.” De voorschotnota’s en de slotfactuur van Deloitte & Touche Forensic Services zijn, zo rapporteert de deskundige volledigheidshalve, als bijlage III bij het deskundigenbericht gevoegd. [geintmeerden c.s.] heeft deze bevindingen van de deskundige niet betwist, behalve dat hij betoogt dat de facturen niet eerder in de procedure dan naar aanleiding van de vraag van het hof (naar het hof begrijpt voornoemde vraag 3) zijn overgelegd. Aangaande dit betoog van [geintmeerden c.s.] oordeelt het hof dat [geintmeerden c.s.] reeds eerder in de procedure heeft aangevoerd dat Façade haar vordering niet met facturen had onderbouwd (grief 4 in incidenteel appel) en dat Façade dat niet heeft betwist. [geintmeerden c.s.] heeft de als bijlage III bij het deskundigenbericht gevoegde facturen van Deloitte & Touche Forensic Services op zich niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat deze facturen betrekking hebben op de als productie 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004 overgelegde onderzoeken. Wel betoogt [geintmeerden c.s.] dat het boeken van facturen in een inkoopboek en bankboek niet het bewijs oplevert dat de in de facturen vermelde bedragen ook werkelijk zijn betaald. Naar het oordeel van het hof dient, ook wanneer er met [geintmeerden c.s.] vanuit moet worden gegaan dat het boeken van facturen in een inkoopboek en bankboek geen bewijs van betaling oplevert, onder voornoemde omstandigheden te worden aangenomen dat Façade met het laten verrichten van het onderzoek kosten heeft gemaakt. [geintmeerden c.s.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dient te worden aangenomen dat geen onderzoek dan wel kosteloos onderzoek is verricht. Het betoog van [geintmeerden c.s.] dat hij de deskundige heeft gewezen op significante verschillen tussen de stempels en handtekeningen/parafen op de facturen van Deloitte & Touche en die welke voorkomen op de facturen zoals in het verleden door Façade werden geboekt, is geen voldoende betwisting van betaling van de facturen.

Met de facturen die als bijlage III bij het deskundigenbericht zijn gevoegd heeft Façade de hoogte van de kosten onderbouwd. [geintmeerden c.s.] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dient te worden aangenomen dat de kosten op een ander bedrag dienen te worden gesteld dan het bedrag dat de deskundige aan de hand van de facturen en de administratie heeft kunnen vaststellen. Het hof maakt de bevindingen van de deskundige dat de kosten voor het onderzoek van Deloitte & Touche € 21.976,-- exclusief omzetbelasting bedragen tot de zijne. Het hof oordeelt dat dient te worden aangenomen dat deze kosten door Façade zijn gemaakt.

[geintmeerden c.s.] heeft betwist dat de btw als schade in aanmerking komt nu Façade deze kan verrekenen. Dienaangaande oordeelt het hof dat, nog daargelaten of het standpunt met betrekking tot de btw als tardief dient te worden aangemerkt, dat [geintmeerden c.s.] zijn betoog dat Façade de btw in dit geval kan verrekenen niet heeft onderbouwd.

Ten aanzien van de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten van voornoemde onderzoeken door Deloitte & Touche

ad € 26.151,44, geldt het volgende. Voorop gesteld dient te worden dat kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade, als bedoeld in artikel 6: 96 lid 2 onder b BW eerst voor vergoeding in aanmerking komen indien een wettelijke verplichting tot vergoeding van de schade bestaat. Gezien het oordeel van het hof onder r.o 4.9.5. – 4.9.6. bij tussenarrest van 23 november 2010 dat sprake is van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, is daar ten aanzien van hen aan voldaan.

Thans komt het hof toe aan de beoordeling of de hiervoor bedoelde kosten € 26.151,44 inclusief btw, op grond van artikel 6:96 BW, als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen.

Volgens vaste rechtspraak (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586) is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist dat:

a. a) condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend;

c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en

d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423).

Zoals hiervoor overwogen stelt Façade dat zij die kosten noodgedwongen heeft moeten maken teneinde de door haar gepresenteerde gegevens te doen achterhalen.

Het maken van de kosten van de onderzoeken van Deloitte & Touche is terug te voeren op aansprakelijkheid scheppend handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. De onderzoeken - als in de onderzoeksrapporten van Deloitte & Touche in onderling verband aangegeven - betreffen de vraag of er overeenkomsten bestaan tussen de adressen in de circulaires van IBS van 11 juli 2002 en de adresgegevens uit het relatiebestand van Façade (productie 38), respectievelijk het verifiëren van de adresgegevens uit die circulaires met openbare bronnen (productie 37) en voorts onderzoek van computers ter vaststelling van feiten van vermoedens van Façade (productie 34). Als vermoeden is genoemd dat projecten zijn meegenomen door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en in I.B.S. Consultants B.V. worden voortgezet. De kosten van deze onderzoeken staan gezien het voorgaande in zodanig verband met voornoemd aansprakelijkheid scheppend handelen dat deze gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade aan [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS kunnen worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof was het redelijk om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van voornoemd handelen door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS deskundige bijstand in te roepen en zijn de kosten, gezien de urenspecificatie bij de slotfactuur van Deloitte & Touche (bijlage III bij deskundigenbericht), redelijk. Door [geintmeerden c.s.] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan anders moet worden geoordeeld.

Het betoog van [geintmeerden c.s.] dat het gevorderde bedrag in geen verhouding staat tot de schade en daarom niet kan worden toegewezen, gaat niet op. Voor het recht op vergoeding van de onderhavige kosten behoeft geen schade te bestaan.

Het voorgaande betekent dat de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten, noodzakelijk voor de hiervoor genoemde onderzoeken van Deloitte & Touche jegens [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk, voor toewijzing in aanmerking komt, met dien verstande dat Façade geen grief heeft gericht tegen de veroordeling door de kantonrechter voor een bedrag van € 25.151,44, zodat het vonnis in zoverre voor dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2004 tot aan de dag der voldoening - tegen de veroordeling tot betaling van de wettelijke rente is geen grief gericht - dient te worden bekrachtigd. In zoverre faalt grief 4 in incidenteel appel.

Kosten onderzoeken door Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004)

De deskundige heeft bericht dat de factuur van Sûreté ontbreekt en ook niet is terug te vinden in het inkoopboek of bankboek. Derhalve heeft hij niet kunnen concluderen dat Façade daadwerkelijk de kosten van een onderzoek Sûreté Nederland heeft gedragen. Façade heeft het voorgaande niet betwist. Façade heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan ondanks deze bevindingen van de deskundige moet worden geoordeeld dat zij de door haar gevorderde kosten van het onderzoek door Sûreté heeft onderbouwd. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat zij de kosten ook daadwerkelijk heeft gemaakt. Dit geldt ook voor de aan de deskundige overgelegde factuur ad € 215,-- (€ 255,85 inclusief 19% btw) omdat deze, aldus de deskundige, niet in het inkoopboek of bankboek is terug te vinden, zodat niet kan worden aangenomen dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt.

Reeds gezien het voorgaande zal de vordering van Façade om [geintmeerden c.s.] te veroordelen tot betaling van de kosten noodzakelijk voor de hiervoor genoemde onderzoeken van Sûreté ad € 1.500,-- worden afgewezen. In zoverre slaagt grief 4 in incidenteel appel.

Gevolg

Gelet op hetgeen onder r.o. 12.7., 12.11. en 12.12. is overwogen zal het hof, omwille van de duidelijkheid, het vonnis van 28 maart 2013 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak volledig vermelden in het dictum van dit arrest en opnieuw recht doen op de wijze als is weergegeven onder r.o. 12.16. en in het dictum.

Met grief 5 in incidenteel appel (bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, als tweede grief 4 aangeduid) richt [geintmeerden c.s.] zich tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS. Volgens [geintmeerden c.s.] dient Façade als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt, omdat de vordering van Façade slechts voor een zeer beperkt deel toewijsbaar was.

Dit betoog gaat niet op. Dat de schadevergoedingsvordering van Façade in het kader van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS - ook in hoger beroep - slechts voor een deel toewijsbaar is maakt niet dat Façade in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden en evenmin dat die proceskosten dienen te worden gecompenseerd. De aard van de aansprakelijkheid, onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010, heeft tot de onderhavige procedure geleid waarin de omvang van de aansprakelijkheid niet licht was vast te stellen. Dat de omvang beperkter is en een lager bedrag aan schadevergoeding wordt toegewezen dan gevorderd, komt gezien de aard van voornoemde aansprakelijkheid voor wat betreft de proceskostenveroordeling in eerste aanleg voor rekening en risico van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS.

Nu het hof

in het tussenarrest van 11 oktober 2016 respectievelijk het onderhavige arrest oordeelt dat

- de grieven 1, met de bepaling bij tussenarrest van 11 oktober 2016 dat een deskundige zal worden benoemd, 2, 3, 4, 6, 12, 13 en 14 in principaal appel slagen,

- de grieven 7, 8, 9, 10, 11, 15, 16 en 17 in principaal appel falen,

- grief 5 in principaal appel deels slaagt en faalt als geoordeeld onder r.o. 6.5.9. van het tussenarrest van 11 oktober 2016,

- grief 1 in incidenteel appel deels slaagt, deels faalt en niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis van 28 juli 2011 als geoordeeld onder r.o. 6.4.4. van het tussenarrest van

11 oktober 2016,

- grief 2 in incidenteel appel faalt, grief 3 in incidenteel appel in zoverre slaagt als geoordeeld onder r.o. 6.5.21. van het tussenarrest van 11 oktober 2016 en slaagt in die zin als geoordeeld onder r.o. 12.7. hiervoor,

- grief 4 in incidenteel appel deels slaagt en deels faalt als geoordeeld onder r.o. 12.11. en r.o. 12.12. hiervoor en

- grief 5 in incidenteel appel faalt, zal:

- het vonnis waarvan beroep van 28 juli 2011 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen worden bekrachtigd,

- het vonnis waarvan beroep van 28 maart 2013 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen omwille van de duidelijkheid worden vernietigd. Voor de duidelijkheid merkt het hof op dat het oordeel in reconventie niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

en zal het hof opnieuw rechtdoende:

- de vorderingen jegens Silhouette afwijzen;

- [geïntimeerde 1] veroordelen om aan Façade te betalen een bedrag van € 4.539,26, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 juni 2004, tot aan de dag der voldoening;

- [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS hoofdelijk veroordelen om aan Façade te betalen € 70.425,-- en € 25.151,44, deze beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 23 juni 2004, tot aan de dag der voldoening,

- [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS, hoofdelijk veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, welke aan de zijde van Façade worden begroot op € 70,40 aan dagvaardingskosten, € 4.535,-- aan vast recht, € 5.600,-- aan bijdrage salaris gemachtigde en € 6.000,-- aan door Façade betaald voorschot eerste deskundige,

-Façade veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg jegens Silhouette, welke kosten aan de zijde van Silhouette worden begroot op nihil.

Nu partijen Façade enerzijds en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS anderzijds in hoger beroep zowel in principaal appel als in incidenteel appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van het principaal en incidenteel appel tussen hen compenseren. Ten aanzien van de kosten van de deskundige in hoger beroep oordeelt het hof evenwel dat deze voor rekening komen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS. De aard van de aansprakelijkheid, onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS als bedoeld onder r.o. 4.9.5. – 4.9.6. van het tussenarrest van 23 november 2010, heeft tot de onderhavige procedure geleid waarin ook in hoger beroep de omvang van de aansprakelijkheid en de schade niet licht was vast te stellen. Dat voor de begroting van de schade in hoger beroep een deskundige moest worden benoemd dient gezien de aard van de aansprakelijkheid voor rekening van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS te komen. Bij beslissing van 7 februari 2018 is de schadeloosstelling en het loon van de deskundige begroot op € 8.918,91. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en IBS zullen voor voornoemd bedrag, hoofdelijk, in betaling van dat bedrag veroordeeld worden.

Jegens Silhouette B.V. zal Façade worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel appel, welke kosten zullen worden begroot op nihil, nu niet is gesteld of gebleken of en in hoeverre door Silhouette B.V. afzonderlijk proceskosten zijn gemaakt.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdige akte te reageren op het voornemen van het hof om Ph. M. van Spaendonck als deskundige te benoemen en om te reageren op de aan de deskundige te verstrekken opdracht om onderzoek te doen naar de schade van Façade op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS de, als gevolg van onrechtmatig handelen verkregen, werkzaamheden zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade, met in achtneming van hetgeen is overwogen onder 6.5.18 van dat tussenarrest. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld suggesties te doen voor vragen aan de deskundige.

Geoordeeld is voorts dat partijen gelijktijdig een antwoordakte mochten nemen.

Naar het hof begrijpt heeft ook [geïntimeerden c.s.] op 27 december 2016 processtukken in hoger beroep aanvullend gefourneerd. Bij deze stukken ontbreekt de antwoordakte van Facade d.d. 13 december 2016.

Projecten

Partijen zijn in hun aktes nog ingegaan op het oordeel van het hof omtrent de projecten [project A] , [project B] en [project C] . Voor zover het hof dienaangaande bindende eindbeslissingen heeft gegeven, is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat deze berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (vgl. ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Het hof overweegt in dit verband nader als volgt.

Façade betoogt dat project 27 moet worden meegenomen in de berekening van de door haar geleden schade. [geïntimeerden c.s.] heeft dit betwist.

Het hof oordeelt dat het betoog van Façade faalt. In het deskundigenbericht leest het hof, anders dan Façade betoogt, niet dat IBS dit project in 2002 heeft verworven.

Ten aanzien van project 10 betoogt [geïntimeerden c.s.] dat hij, anders dan het hof onder r.o. 6.5.2 (bedoeld zal zijn 6.5.3, hof) heeft overwogen, wel heeft betwist dat TMG het factuuradres is van Nemaco.

Naar het oordeel van het hof maakt de omstandigheid, voor zover daar vanuit moet worden gegaan, dat de lettercode verwijst naar de opdrachtgever, niet dat TMG niet het factuuradres van Nemaco is. Bij haar betoog dat TMG het factuuradres van Nemaco is heeft Façade verwezen naar bijlage 3 bij haar aantekeningen bij comparitie d.d. 11 januari 2006. Naar het hof begrijpt ziet het betoog van Façade ook op de eerste pagina van die bijlage, waar Nemaco aangeeft dat de kosten voor rekening van TMG komen (zie conclusie na comparitie 23 februari 2006 randnummer 61). [geïntimeerden c.s.] heeft dat betoog van Façade onvoldoende betwist. Daarmee is onderzoek naar aan welke opdrachtgever Façade de werkzaamheden met betrekking tot project 10 heeft gefactureerd niet aan de orde. Het hof passeert het verzoek van [geïntimeerden c.s.] om aan de deskundige dienaangaande een vraag te stellen.

Ten aanzien van project 25 betoogt [geïntimeerden c.s.] dat het niet in aanmerking mag worden genomen voor de berekening van de schade, omdat de opdracht aan [geïntimeerden c.s.] een opdracht in de uitvoeringsfase betrof, terwijl de opdracht aan Façade een ontwikkelingsopdracht van Multi Vastgoed betrof.

Naar het oordeel van het hof doet dit betoog van [geïntimeerden c.s.] niet af aan hetgeen is geoordeeld onder r.o. 6.5.7 van het tussenarrest van 11 oktober 2016. Niet is betwist dat [klant en opdrachtgever] reeds jaren klant en opdrachtgever van Façade was en evenmin dat [plein 1] onderdeel uitmaakte van [project B] , dat een project van Façade was. De omstandigheid dat de opdracht aan [geïntimeerden c.s.] een andere fase betrof maakt niet dat moet worden geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] de onderhavige werkzaamheden niet onrechtmatig heeft verworven.

Het hof passeert het verzoek van [geïntimeerden c.s.] om de onder 7 van zijn akte van 15 november 2016 voorgestelde vraag aan de deskundige te stellen.

Deskundige

Façade kan zich vinden in de benoeming van Ph M. van Spaendonck als deskundige. [geïntimeerden c.s.] heeft te kennen gegeven zich ten aanzien van de benoeming van de deskundige te refereren aan het oordeel van het hof.

[geïntimeerden c.s.] heeft evenwel bij akte, onder randnummer 9, voorgesteld vragen aan de deskundige te stellen omtrent zijn werkwijze/methode van onderzoek.

Het hof stelt voorop dat de deskundige de vrijheid heeft zijn onderzoek in te richten op de wijze die hem het beste voorkomt gezien zijn verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te volbrengen, aan de hand van de richtlijnen die daarvoor in het algemeen gelden (de Leidraad deskundigen in civiele zaken en eventuele richtlijnen die bestaan op het vakgebied van de deskundige). Het hof zal de deskundige evenwel vragen om in zijn deskundigenbericht aan te geven hoe hij het onderhavige onderzoek heeft ingericht.

Kosten deskundige

Façade heeft betoogd dat zij niet inziet op grond waarvan de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste van haar zouden moeten komen en heeft verzocht de kosten van een deskundigenonderzoek, mede nu Façade deze gezien haar vermogenspositie niet kan dragen, door [geïntimeerden c.s.] te laten voldoen.

[geïntimeerden c.s.] heeft het voorgaande betwist.

Het hof stelt voorop dat het in r.o. 6.5.37 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft geoordeeld dat het voornemens is het voorschot op de kosten van de deskundige voorshands ten laste van Façade te brengen. Dit oordeel berust op artikel 195 Rv, feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen zijn gesteld noch gebleken. Dat Façade het voorschot niet kan dragen is niet voldoende onderbouwd en doet, voor zover daar vanuit zou moeten worden gegaan, aan het voorgaande niet af.

Zoals in diezelfde r.o. 6.5.37 is overwogen, heeft de deskundige het voorschot voorlopig begroot op € 8.920,- inclusief omzetbelasting en 5 % onkosten. Gelet op het voorgaande zal het hof bij dit arrest bepalen dat Façade dit bedrag als voorschot dient te voldoen. Het hof houdt ieder oordeel omtrent wie van partijen uiteindelijk de kosten van de deskundige dient te dragen aan. Het kan zijn dat de uiteindelijke kosten hoger zijn dan het door de deskundige voorlopige begrote bedrag doordat de onderzoeksopdracht enigszins wordt uitgebreid. Het hof verwijst naar het dictum onder 10.6.

Schadeberekening

Façade heeft betoogd dat feitelijk vastgesteld dient te worden wat haar vermogenspositie zou zijn geweest indien de projecten genoemd in r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 (en project [project C] ) door Façade zouden zijn verricht. Geen beperking dient te worden gesteld aan het tijdstip dat werkzaamheden aan deze projecten zijn verricht. Door de deskundige dient te worden vastgesteld welke werkzaamheden IBS ten aanzien van het volledige project heeft verricht. Dit zal hoofdzakelijk de jaren 2002, 2003 en 2004 zijn doch kan ook een langere periode bestrijken, aldus Façade.

Met het voorgaande verliest Façade uit het oog dat het gaat om door IBS onrechtmatig verworven opdracht(en) voor werkzaamheden, op een wijze als bedoeld onder de rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010. Nu uit het deskundigenbericht niet is gebleken dat nog andere dan de onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 bedoelde werkzaamheden hun grondslag vinden in voornoemd onrechtmatig handelen en Façade dit ook niet anderszins heeft onderbouwd passeert het hof dit betoog van Façade.

Met [geïntimeerden c.s.] en anders dan Façade betoogt, is het hof van oordeel dat geen nader onderzoek naar andere (eventueel) door IBS verrichte werkzaamheden dient plaats te vinden.

Ten aanzien van het betoog van Façade dat haar vermogensschade dient te worden vastgesteld op grond van de fictie - naar het hof begrijpt, ervan uitgaande - dat zij in plaats van IBS de werkzaamheden van de onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 genoemde projecten zou hebben verricht, oordeelt het hof als volgt.

Onder r.o. 6.5.34 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 heeft het hof geoordeeld dat bij de begroting van de door Façade geleden schade uitgangspunt is dat de vermogensschade van Façade wordt begroot op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS de, als gevolg van onrechtmatig handelen verkregen, werkzaamheden zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016.

[geïntimeerden c.s.] heeft het betoog van Façade dat ervan moet worden uitgegaan dat Façade bedoelde werkzaamheden zou hebben verricht niet bestreden. Integendeel onder randnummer 7 van zijn antwoordakte betoogt [geïntimeerden c.s.] dat het gaat om winst die Façade zou hebben kunnen materialiseren als Façade de projecten zou hebben uitgevoerd.

Naar het oordeel van het hof brengt het voorgaande het volgende mee. Bij de begroting van de schade moet ervan worden uitgegaan dat de werkzaamheden die als geoordeeld onder r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 aan de schadeberekening ten grondslag dienen te worden gelegd door Façade zouden zijn verricht.

Volgens Façade kan de schade met inachtneming van r.o. 6.5.34 en r.o. 6.5.18 begroot worden door de gederfde omzet minus de variabele kosten te berekenen (akte Façade d.d. 15 november 2016 nr. 20-23). Volgens [geïntimeerden c.s.] gaat het om de gederfde winst (antwoordakte [geïntimeerden c.s.] d.d. 13 december 2016).

Anders dan [geïntimeerden c.s.] betoogt (antwoordakte [geïntimeerden c.s.] d.d. 13 december 2016 nr. 8) is het door de deskundige uit te voeren onderzoek niet beperkt tot de facturen zoals die in het deskundigenbericht d.d. 11 mei 2012 per project zijn weergegeven. De schade dient te worden berekend op grond van de werkzaamheden als weergegeven onder het kopje facturen. Het hof verwijst naar r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016.

Het hof zal de deskundige vragen om de door Façade geleden schade te begroten als geoordeeld onder r.o. 6.5.34 met inachtneming van r.o. 6.5.18, op de geëigende wijze.

Kosten eerdere onderzoeken

Onder randnummer 24 van haar akte betoogt Façade dat, in het kader van de incidentele grief 4, aan de deskundige dient te worden verzocht de kosten van eerdere onderzoeken, verricht door Sûreté en Deloitte & Touche, aan de hand van de administratie van Façade te laten vaststellen.

[geïntimeerden c.s.] heeft dit betwist. Hij stelt dat de kosten op geen enkele wijze (met facturen) zijn onderbouwd en de vordering tot vergoeding daarvan daarom dient te worden afgewezen.

Dienaangaande overweegt het hof dat het aannemelijk is Façade met het doen verrichten van voornoemde onderzoeken door Sûreté (producties 26 en 27 bij dagvaarding van 23 juni 2004) en Deloitte & Touche (producties 34, 37 en 38 bij dagvaarding van 23 juni 2004) kosten heeft gemaakt. Welke kosten Façade daartoe werkelijk heeft gemaakt staat evenwel nog niet vast, nu Façade de hoogte niet heeft onderbouwd. Het hof zal de deskundige vragen of hij aan de hand van de administratie van Façade kan beoordelen welke kosten Façade met het laten verrichten van voornoemde onderzoeken heeft gemaakt en zo ja wat de hoogte is van die kosten. Het hof houdt ieder oordeel omtrent de vraag of de kosten in redelijkheid konden worden gemaakt aan.

Voor zover Façade beoogt ook door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten door de deskundige te laten vaststellen gaat het hof daarin niet mee. Door Façade is geen grief gericht tegen de afwijzing daarvan door de kantonrechter.

Deskundigenonderzoek

Onder verwijzing naar r.o. 6.5.34. en r.o. 6.5.18 van het tussenarrest van 11 oktober 2016 en met de bepaling dat bij de beantwoording van de vragen ervan moet worden uitgegaan dat Façade de werkzaamheden die, als geoordeeld onder r.o. 6.5.18 van voornoemd tussenarrest, aan de schadeberekening ten grondslag dienen te worden gelegd, zou hebben verricht, verzoekt het hof de deskundige de volgende vragen te beantwoorden:

9.7.2.

1. Op welk bedrag dient op de basis als geoordeeld onder r.o. 6.5.34 met inachtneming van r.o. 6.5.18, op de geëigende wijze de door Façade geleden schade te worden begroot?

2. Kunt u aangeven hoe u uw onderzoek heeft ingericht ?

3. Kunt u aan de hand van de administratie van Façade vaststellen welke kosten zij met het laten verrichten van de onder r.o. 9.6.3. genoemde onderzoeken heeft gemaakt en zo ja wat de hoogte van die kosten is?

4. Wat acht u verder nog van belang om op te merken?

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Voor hetgeen het hof heeft geoordeeld in voornoemd tussenarrest verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat tussenarrest heeft het hof tevens een comparitie van partijen gelast. Na de comparitie van partijen hebben partijen getracht middels mediation tot een oplossing van het tussen hen bestaande geschil te geraken. De mediation heeft niet tot resultaat geleid.

Bij haar akte heeft Façade verzocht de schade te laten vaststellen door een deskundige, te weten [deskundige] (hierna: [deskundige] ) en voorts (naar het hof begrijpt) de deskundige alsnog onderzoek te laten verrichten naar de activiteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette in de periode januari 2002 tot en met 1 juli 2002.

Bij haar antwoordakte heeft Façade zich voor wat betreft de vraag of de schade zonder nader deskundigenbericht kan worden vastgesteld gerefereerd aan het oordeel van het hof.

[geïntimeerden] heeft bij zijn (antwoord)akte verzocht om afdoening door het hof en voor zover het hof toch een deskundige benoemt, een andere deskundige te benoemen dan [deskundige] . Bij zijn antwoordakte heeft [geïntimeerden] voorts betoogd dat voor verder onderzoek door de deskundige naar de activiteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette geen aanleiding bestaat.

Bij fax van 27 juli 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de (omvang van de) antwoordakte van Façade.

Het hof passeert het bezwaar van [geïntimeerden] De antwoordakte van Façade betreft een reactie op de akte van [geïntimeerden] onder andere inhoudende de wijze waarop de schade dient te worden begroot. Voor zover de antwoordakte van Façade (mede) ziet op hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 12 mei 2015, oordeelt het hof als volgt.

In rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest van 12 mei 2015 verwijst het hof er naar dat het voor de vaststelling van de schade, als geoordeeld in het arrest van 23 november 2010 ( 4.10.3. e.v.), om de afzonderlijke projecten gaat. Façade heeft geen voldoende concrete aanknopingspunten gegeven om de schade anders dan per project vast te stellen. In dat arrest is slechts ten aanzien van de vaststelling van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] geoordeeld dat het geheel van feiten en omstandigheden in aanmerking dient te worden genomen en dat niet per project dient te worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatig handelen (4.9.4.). Voor zover Façade (met haar antwoordakte, randnummers 24 tot en met 35) beoogt nog andere dan voornoemde projecten in het kader waarvan opdrachten verloren zijn gegaan, als schadeposten aan haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad (anders dan in het kader van Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette) ten grondslag te leggen geldt, dat zij niet concreet heeft onderbouwd om welke extra projecten het zou gaan.

Het hof gaat thans over tot de beoordeling van het geschil.

Met grief 1 in principaal appel, gericht tegen het vonnis van 28 juli 2011, betoogt Façade dat de kantonrechter ten onrechte de deskundige niet heeft verzocht de vermogensschade die Façade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] heeft geleden te begroten. De kantonrechter heeft ten onrechte volstaan met een onderzoek door de deskundige naar de door IBS behaalde netto winst per project, welke winst afhankelijk is van de kosten eigen aan IBS die niets met Façade te maken hebben. Volgens Façade dient alsnog een deskundigenonderzoek naar de door haar geleden vermogensschade te volgen, zodat de rechter de door Façade geleden schade op grond van de artikelen 6:96 en 6:97 BW kan vaststellen.

Het hof oordeelt dat deze grief in zoverre slaagt dat de schatting van de schade op grond van 6:97, maar gebaseerd op de winst IBS, wat zou duiden op winstafdracht, zoals de kantonrechter heeft gedaan, niet aan de orde is omdat de schade begroot kan worden op een wijze als aangegeven door het hof. Voorts geldt dat begroting van de schade als bedoeld in artikel 6:104 BW niet is gevorderd. Omtrent de vraag of een nader deskundigenonderzoek ter begroting van de hoogte van de door Façade geleden schade nodig is, zal het hof aan het einde van dit arrest oordelen. In het tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof reeds voorshands geoordeeld dat als uitgangspunt voor de begroting van de door Façade geleden schade heeft te gelden dat de vermogensschade van Façade dient te worden begroot op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS als gevolg van onrechtmatig handelen werkzaamheden voor de onder 4.10.4- 4.10.5 van het arrest van 23 november 2010 genoemde projecten zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade. Bij dat oordeel blijft het hof en wel ten aanzien van de in 6.5.18. genoemde projecten, zoals uit het navolgende zal blijken.

Met grief 1 in incidenteel appel, heeft [geïntimeerden] betoogd dat de kantonrechter, de vraag onder E, in het vonnis van 28 juli 2011, niet aan de deskundige had mogen stellen omdat het hof oordeelde dat het onderzoek naar de door Façade geleden schade dient plaats te vinden op basis van de onder 4.10.4.- 4.10.5. (van het arrest van 23 november 2010) genoemde projecten die in de tweede helft van 2002 door IBS zijn uitgevoerd.

Het hof overweegt dat het in zijn arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat ten aanzien van de onder 4.10.4 genoemde projecten vaststaat dat IBS (in de persoon van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] ) in het kader daarvan opdrachten heeft uitgevoerd en dat vooralsnog aannemelijk is dat IBS bij de onder 4.10.5 genoemde projecten, althans een aantal daarvan, betrokken is geweest, maar dat nader onderzoek nodig is. Ten aanzien van de onder 4.10.3 genoemde projecten heeft Façade erkend dat IBS daarmee geen bemoeienis heeft gehad. Grief 1 in incidenteel appel slaagt in zoverre dat aan de begroting van de schade (anders dan in het kader van gesteld onrechtmatig handelen van Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette) geen andere projecten dan de onder 4.10.4 tot en met 4.10.5 genoemde ten grondslag kunnen worden gelegd. Façade heeft deze projecten aan haar vordering tot schade vergoeding ten grondslag gelegd, terwijl zij als overwogen onder 6.2. niet concreet heeft onderbouwd om welke nog andere projecten het zou gaan. Vergelijk omtrent dit punt r.o. 6.5.11 van het onderhavige tussenarrest.

Het in zoverre slagen van de grief kan evenwel niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 28 juli 2011. Bedoelde vraag onder E is daarvoor in te algemene bewoordingen gesteld en (mede) gericht op andere schade dan gederfde winst. Voorts geldt dat voor de begroting van de schade slechts in aanmerking komen werkzaamheden die IBS als gevolg van onrechtmatig handelen in het kader van de onder 4.10.4.-4.10.5. genoemde projecten heeft verricht.

Voor zover [geïntimeerden] betogen dat voor schadevergoeding slechts in aanmerking komen werkzaamheden die IBS in het kader van voornoemde projecten in de 2e helft van 2002 heeft verricht, faalt de grief. De schade dient te worden begroot op basis van werkzaamheden die zijn verkregen als gevolg van onrechtmatig handelen als bedoeld onder rechtsoverweging 4.9.5 - 4.9.6 van het arrest van 23 november 2010 en die aldus voor Façade verloren zijn gegaan.

De projecten/werkzaamheden die voor de begroting van de schade in aanmerking komen.

[deskundige] heeft op 11 mei 2012 zijn deskundigenbericht uitgebracht ter beantwoording van de volgende door de kantonrechter, ten aanzien van de te onderzoeken projecten, aan hem voorgelegde vragen onder A (vonnis 28 juli 2011):

[deskundige] heeft per door hem te onderzoeken project, onder andere, een overzicht gegeven van de werkzaamheden waarvoor IBS in het kader van het betreffende project heeft gefactureerd en wanneer. Tegen deze bevindingen van de deskundige hebben partijen geen inhoudelijke bezwaren gericht. Het hof maakt de bevindingen van de deskundige tot de zijne, nu het hof geen aanleiding heeft om aan de juistheid daarvan te twijfelen.

Met grief 2 in principaal appel betoogt Façade dat de kantonrechter met het vonnis van 28 maart 2013 ten onrechte heeft geoordeeld dat project 10 (Origin (c.q. Reliant) te [plaats] ) niet in aanmerking komt voor de vaststelling van de schade. Volgens Façade dient de schade te worden bepaald aan de hand van het onrechtmatig handelen en niet aan de hand van een op basis van een concurrentiebedingbepaling in de arbeidsovereenkomst, kunstmatige definitie van project dan wel een beperkt tijdbestek.

Deze grief slaagt. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld brengt de omstandigheid dat dit project van Façade dateert van 2000, gezien de rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.10.9. van het arrest van 23 november 2010, niet mee dat dit project niet in aanmerking komt voor de vaststelling van de schade. De deskundige heeft gerapporteerd voor welke werkzaamheden in het kader van het onderhavige project IBS in de tweede helft van 2002 heeft gefactureerd. De omstandigheid, dat de opdrachtgever voor de door IBS in het kader van dit project gefactureerde werkzaamheden Nemaco is en de opdrachtgever van Façade TGM, brengt niet mee dat Façade geen schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] als bedoeld onder 4.9.5 - 4.9.6. [geïntimeerden] hebben immers niet betwist hetgeen Façade bij conclusie na comparitie d.d. 23 februari 2006 (nr. 60 e.v.) heeft betoogd namelijk dat TGM het factuuradres van Nemaco is. Bij het voorgaande komt dat de deskundige, [deskundige] , heeft geconstateerd dat uit de administratie van IBS blijkt van betrokkenheid van de opdrachtgever van Façade, TGM, hetgeen door [geïntimeerden] niet is betwist. Gezien het voorgaande, en mede in het licht dat het hof in r.o. 4.10.4 van het arrest van 23 november 2010 heeft overwogen dat betrokkenheid van IBS bij het onderhavige project vaststaat, staat voldoende vast dat Façade schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - opdracht(en) voor werkzaamheden voor het onderhavige project, waarvoor IBS naar blijkt uit het deskundigenbericht, heeft gefactureerd.

Grief 3 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in zijn vonnis van 28 maart 2013, dat project 11 (124 woningen ‘Gaatkensoog’ te [plaats] ) niet van belang is voor de bepaling van de door Façade geleden schade, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde 1] , of [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3] in de periode januari 2002 - juni 2002, aan dit project hebben gewerkt.

Deze grief slaagt. Voor de bepaling van de schade is relevant of is gebleken dat Façade ten aanzien van het onderhavige project, door onrechtmatig handelen als bedoeld in 4.9.5. - 4.9.6., opdracht(en) aan IBS heeft verloren. Daarbij is gezien de rechtsoverwegingen 4.9.5 - 4.10.9. van het arrest van 23 november 2010 niet van belang of Façade in de eerst helft van 2002 aan dit project heeft gewerkt.

Uit het deskundigenbericht blijkt dat IBS in 2002 werkzaamheden voor dit project heeft gefactureerd en dat Façade en IBS voor dit project dezelfde opdrachtgever hebben, tegen welke laatste bevindingen partijen evenmin inhoudelijke bezwaren hebben gericht. Gezien het voorgaande en mede in het licht dat het hof in 4.10.4 van het arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat betrokkenheid van IBS bij het onderhavige project vaststaat, staat thans voldoende vast dat Façade schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - opdracht(en) voor werkzaamheden voor het onderhavige project, waarvoor IBS heeft gefactureerd.

Grief 4 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, in haar vonnis van 28 maart 2013, dat het onderdeel [project plein] van project 25 [project 25] buiten beschouwing wordt gelaten voor de beoordeling van de door Façade geleden schade, nu niet blijkt dat de opdrachtgever van IBS ( [opdrachtgever van IBS] ) voor het [project plein] dezelfde opdrachtgever of een onderneming die daaraan is gelieerd, is als de opdrachtgever van Façade voor het [project 25] .

Dienaangaande oordeelt het hof dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat [opdrachtgever van IBS] reeds jaren klant en opdrachtgever van Façade is, noch dat [project plein] onderdeel uitmaakt van [project 25] , waarvan onbetwist vaststaat dat dit een project van Façade betreft. Gezien het voorgaande en de omstandigheid dat [geïntimeerden] niet heeft betwist, dat [geïntimeerde 1] , naar volgens de deskundige uit de tijdsregistratie van IBS blijkt, in 2002 tijd aan het onderdeel [project plein] heeft besteed en IBS reeds begin 2003 voor werkzaamheden dit project betreffende heeft gefactureerd, staat voldoende vast dat Façade als gevolg van het onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5.- 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 -, opdracht(en) voor werkzaamheden voor het [project plein] , waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht heeft gefactureerd, schade heeft geleden. De grief slaagt.

Grief 5 in principaal appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 2.3.7. betreffende project 26 ( [ziekenhuis] te [plaats] ) en 2.3.8. betreffende project 1 ( [project 1] te [plaats] ), van het vonnis d.d. 28 maart 2013. Façade betoogt dat de kantonrechter structureel en stelselmatig blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door de door Façade geleden schade te blijven koppelen aan (lopende) projecten van Façade. Façade is al haar klanten kwijt ook die ten aanzien van toekomstige projecten.

Met deze grief verliest Façade uit het oog dat zij ter onderbouwing van haar schade, als gevolg van onrechtmatig handelen als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010, de projecten als genoemd onder de rechtsoverwegingen 4.10.4 – 4.10.5. van dat arrest heeft aangevoerd. Als geoordeeld onder rechtsoverweging 6.2. heeft Façade niet onderbouwd om welke nog andere dan voornoemde projecten het zou gaan. In zoverre faalt de grief.

Het hof begrijpt de grief voorts aldus dat Façade betoogt dat ten aanzien van project 1 de betrokkenheid van [geïntimeerden] is komen vast te staan.

De deskundige heeft geconstateerd dat IBS een project Bankert II kent, maar dat het wegens het ontbreken van een dossier aangaande dit project in het ter beschikking gestelde archief van IBS niet mogelijk is geweest om vast te stellen of dit project [project 1] te [plaats] betreft.

Dienaangaande oordeelt het hof dat [geïntimeerden] , ondanks dat het hof bij zijn arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat IBS haar gehele administratie ten behoeve van het deskundigenonderzoek ter beschikking dient te stellen (4.10.7) en de kantonrechter bij vonnis d.d. 28 juli 2011 in rechtsoverweging 2.4.5. heeft geoordeeld dat IBS haar boekhouding over de jaren 2001 en 2002 aan de deskundige dient te overleggen, geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het ontbreken van voornoemd dossier. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerden] niet voldoende heeft weerlegd dat IBS zoals het hof vooralsnog aannemelijk heeft geacht, bij het onderhavige project betrokken is geweest. Nu IBS reeds in de tweede helft van 2002 voor werkzaamheden aangaande het project Bankert II, tevens betrekking hebbend op [project 1] , naar de deskundige onbetwist heeft vastgesteld, heeft gefactureerd, moet ervan uitgegaan worden dat Façade schade heeft geleden als gevolg van door IBS in het kader van het project [project 1] onrechtmatig verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - werkzaamheden, waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht in het kader van project Bankert II heeft gefactureerd. Bij de vaststelling van de schade dienen tevens betrokken te worden de werkzaamheden waarover blijkens het deskundigenbericht in 2003 is gefactureerd. Gesteld noch gebleken is dat deze werkzaamheden niet voortvloeien uit, op een wijze als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010, onrechtmatig verkregen opdracht(en) voor werkzaamheden. De grief slaagt in zoverre.

Ten aanzien van project 26 geldt dat de kantonrechter de desbetreffende werkzaamheden voor dit project al in aanmerking had genomen voor de berekening van de schade.

Grief 6 in principaal appel. Deze grief, die project 3 Leaseplan te [plaats] , betreft, slaagt. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen was het project Leaseplan niet eerst in 2011 een project van Façade, maar sinds 2001, zo blijkt, onbetwist, uit productie 13 bij conclusie na deskundigenbericht van Façade. De deskundige heeft evenwel niet kunnen vaststellen wie de opdrachtgever van Façade was. Daar IBS in 2002, naar blijkt uit het deskundigenbericht, tijd aan dit project heeft besteed en [geïntimeerden] niet heeft gesteld dat hij voor de werkzaamheden dit project betreffende een andere opdrachtgever had dan Façade, moet er - mede in het licht van rechtsoverweging 4.10.6. van het arrest van 23 november 2010 waarin het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van [geïntimeerden] lag om duidelijkheid te verschaffen – van uitgegaan worden dat Façade schade heeft geleden als gevolg van door IBS onrechtmatig verworven - op een wijze als bedoeld onder de rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 – opdracht(en) voor werkzaamheden, waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht in het kader van het onderhavige project heeft gefactureerd.

Grief 7 in principaal appel betreft project 4 Forum te [plaats] .

Met Façade is het hof van oordeel dat de omstandigheid, dat niet is gebleken dat Façade in de periode januari 2002 – juni 2002 werkzaamheden voor dit project heeft verricht, niet af doet aan een eventueel onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] als bedoeld onder 4.9.5. – 4.9.6, zo blijkt uit de rechtsoverwegingen 4.9.5.- 4.10.7. van het tussenarrest van 23 november 2010. De deskundige heeft in de dossiers van IBS evenwel geen informatie over dit project aangetroffen. Façade heeft, onder verwijzing naar productie 74 bij conclusie na comparitie d.d. 18 mei 2006 van [geïntimeerden] , gesteld dat [geïntimeerde 3] sinds 19 oktober 2003 bij dit project is betrokken. [geïntimeerden] heeft dit niet betwist. Op grond van het voorgaande kan evenwel niet worden geoordeeld dat IBS reeds in 2002 bij dit project was betrokken, [geïntimeerden] hebben dat ook betwist. Aldus kan niet worden geoordeeld dat IBS de opdracht aangaande dit project op onrechtmatig wijze als bedoeld in r.o. 4.9.5.- 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 heeft verkregen. Naar blijkt uit de concurrentiebedingen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] was voortzetting van projecten van Façade na de tweede helft van 2002 toegestaan zodat niet kan worden geoordeeld dat de onderhavige betrokkenheid, waarvan niet is komen vast te staan dat daarvan reeds in 2002 sprake was, onrechtmatig is. De grief faalt.

Grief 8 in principaal appel ziet op project 5 Cap Gemini te [plaats] . De grief faalt. Façade heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van dit project geldt dat de opdrachtgever van Façade, te weten AKS, en de opdrachtgever van IBS, te weten BAM [BAM] , gelieerd zijn dan wel dat de projecten van Façade en IBS zodanig verweven zijn dat de door IBS gefactureerde werkzaamheden onrechtmatig zijn verworven.

IBS heeft, naar onbetwist blijkt uit het deskundigenbericht, eenmaal aan AKS gefactureerd. De omstandigheid, naar [geïntimeerden] betoogt en Façade niet betwist, dat de opdrachtgever van IBS heeft verzocht bedoelde factuur aan AKS, als gevelleverancier en verantwoordelijke voor wind- en waterdichtmeting van de gevel, te zenden, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van gelieerde opdrachtgevers. Dat sprake is van verwevenheid van projecten van Façade en IBS is door Façade niet onderbouwd.

Grief 9 in principaal appel, project 14 Philips Businesspark Vredeoord; gebouw VS te [plaats] , faalt. De deskundige heeft geconstateerd dat Façade en IBS verschillende opdrachtgevers hebben voor dit project. Voor zover Façade met deze grief heeft beoogd te betogen dat deze opdrachtgevers zijn gelieerd dan wel de projecten dusdanig zijn verweven dat de door IBS gefactureerde werkzaamheden onrechtmatig zijn verworven, geldt dat zij haar stellingen dienaangaande niet voldoende heeft onderbouwd.

Grief 10 in principaal appel betreft project 17 Stadhuis [plaats] . Deze grief faalt. De deskundige heeft geen betrokkenheid van IBS bij dit project geconstateerd. Façade stelt, bij conclusie na deskundigenbericht, dat dit te wijten is aan de omstandigheid dat de deskundige niet van de juiste opdrachtgever, te weten [opdrachtgever 1] B.V. (hierna: [opdrachtgever 1] ), is uitgegaan. [opdrachtgever 1] was volgens Façade opdrachtgever van [opdrachtgever 2] welke laatste de opdrachtgever van Façade is. Dienaangaande oordeelt het hof dat Façade met het overleggen van de brief van 17 juli 2013 van [opdrachtgever 1] aan [opdrachtgever 2] B.V., productie 15 bij conclusie na deskundigenbericht van Façade, niet voldoende heeft onderbouwd dat IBS onrechtmatig werkzaamheden heeft verkregen met betrekking tot het onderhavige project.

Grief 11 betreft project 27 “Groenland” te [plaats] . Deze grief faalt. De deskundige heeft geen betrokkenheid van IBS in 2002 bij dit project kunnen constateren. Façade heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof anders zou moeten oordelen. Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat IBS de opdracht voor dit project heeft verkregen op grond van onrechtmatig handelen.

Grief 12 betreft de vaststelling van de schade door de kantorechter. Façade betoogt dat de kantonrechter ten onrechte projecten buiten beschouwing heeft gelaten en dat schade van Façade niet is gelijk te stellen met de door IBS behaalde winst, deze wordt immers vastgesteld met inachtneming van kosten die eigen zijn aan IBS en waarmee Façade niets te maken heeft. De door Façade geleden schade dient te worden vastgesteld aan de hand van de door Façade geleden verliezen en gederfde winst.

De grief slaagt voor zover deze betrekking heeft op ten onrechte door de kantonrechter buiten beschouwing gelaten projecten.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de kantonrechter de projecten 10, 11, 25 (deel [project plein] ), 1 en 3 niet buiten beschouwing had mogen laten voor de vaststelling van de schade.

De grief slaagt ook voor het overige. De schade dient te worden begroot als geoordeeld onder 6.4.2.

Al het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade die Façade heeft geleden als gevolg van - op een wijze als bedoeld onder 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - onrechtmatig verkregen opdracht voor werkzaamheden in het kader van de projecten 7, 12, 18, 25 (deel [project 25] ) en 26, welke projecten door de kantonrechter reeds in aanmerking zijn genomen, en in het kader van de projecten 10, 11, 25 (deel [project plein] ), 1 en 3.

Bij de vaststelling van de schade dient, nu de inhoud noch het verricht zijn daarvan is betwist, te worden uitgegaan van de werkzaamheden die door de deskundige per in de eerste alinea van deze rechtsoverweging genoemd project zijn weergegeven onder het kopje facturen. Daarbij dient geen onderscheid te worden gemaakt in werkzaamheden waarover in 2002 is gefactureerd en werkzaamheden waarover in 2003 is gefactureerd. [geïntimeerden] heeft immers niet gesteld dat de opdracht voor werkzaamheden waarover in 2003 is gefactureerd niet in 2002 is verkregen.

Façade heeft feiten noch omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, noch een ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.

Met de grieven 13 en 14 heeft Façade terecht betoogd dat de kantonrechter niet mocht volstaan met de vaststelling van de schade van Façade zoals zij heeft gedaan, te weten de schade te beperken tot de door IBS gemaakte winst, nu Façade niet had gevorderd de schade aldus te berekenen, vermeerderd met een schatting van € 60.000,=,

Deze grieven slagen. De schade dient met inachtneming van hetgeen onder 6.5.18. is geoordeeld te worden begroot als geoordeeld onder 6.4.2.

Het hof houdt evenwel aan het oordeel over de vraag of al dan niet sprake dient te zijn van concrete schadeberekening, zoals Façade betoogt met grief 14. In zoverre kan thans nog niet worden beoordeeld of deze grief slaagt.

[geïntimeerden] betoogt in zijn antwoord in principaal appel en in incidenteel appel (met grief 3) dat de kantonrechter geen andere schadevergoeding had mogen toekennen dan de door IBS behaalde winst ad € 10.651,00. Met de toekenning van een bedrag van € 60.000 naast voornoemde schadevergoeding is de kantonrechter, zo betoogt [geïntimeerden] , buiten de kaders van het arrest van 23 november 2010 getreden. Voorts betoogt hij dat de kantonrechter het bedrag van € 60.000 niet heeft gemotiveerd.

Grief 3 in incidenteel appel slaagt in zoverre dat, zoals overwogen onder 6.2 en 6.4.4., het de kantonrechter niet vrijstond buiten de kaders van r.o. 4.10.4 – 4.10.6 van het arrest van 23 oktober 2010 de mogelijkheid van verlies van andere projecten aan de berekening van de schade ten grondslag te leggen. Voor het overige houdt het hof een oordeel omtrent het al dan niet slagen van de grief aan.

Silhouette/ [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette

Met grief 15, gericht tegen r.o, 2.7 van het vonnis van 28 maart 2013, betoogt Façade dat nu uit het onderzoek van de deskundige is gebleken dat de deskundige niet heeft kunnen vaststellen dat de namens Silhouette verrichte werkzaamheden promotionele activiteiten betreffen, het aan Silhouette c.q. [geïntimeerde 1] (door omkering van de bewijslast of in het kader van tegenbewijs) is om te bewijzen dat het niet om nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette gaat, en dat geen sprake is van handelingen die concurrerend en onrechtmatig zijn jegens Façade.

De deskundige heeft (naar aanleiding van vraag D) niet kunnen vaststellen welke activiteiten door Silhouette zijn verricht, noch heeft hij werkzaamheden betrekking hebbend op promotionele activiteiten kunnen constateren. Evenmin heeft de deskundige verband kunnen leggen tussen door Silhouette gemaakte kosten en uitvoering van activiteiten door Silhouette. Wel blijkt uit de bevindingen van de deskundige dat aan het positief saldo van Silhouette per 7 augustus 2001 een betaling van AKS Bouw B.V. ad fl 188.750,- ten grondslag ligt. Aan deze betaling ligt volgens [geïntimeerden] de overeenkomst van 2 juli 2000 betreffende, kort gezegd, promotionele activiteiten op het gebied van sport, muziek en cultuur (productie 49 bij brief van 3 januari 2006 van de zijde van [geïntimeerden] ) tussen AKS en Silhouette ten grondslag. Voorts blijkt uit de bevindingen van de deskundige dat Silhouette facturen aan AKS heeft verstuurd die zijn voldaan. Het hof is van oordeel dat, nu door Façade geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou blijken dat aan genoemde betaling/positief saldo andere werkzaamheden ten grondslag liggen noch andere werkzaamheden zijn genoemd die door [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette dan wel door Silhouette zijn verricht, terwijl [geïntimeerde 1] ter comparitie heeft verklaard dat de inkomsten van Silhouette geheel bestonden uit betalingen van AKS en na 2 oktober 2001 geheel uit de managementfee die IBS sinds juli 2002 aan Silhouette betaalt, geldt dat Façade haar standpunt dat Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld niet voldoende heeft onderbouwd. Het gegeven dat de bedrijfsomschrijving van Silhouette steeds is geweest de exploitatie van een adviesbureau in de bouwbranche en de tussenhandel in bouwmaterialen en dat [geïntimeerde 1] sinds 2 oktober 2001 bestuurder is van Silhouette, is niet voldoende onderbouwing voor gesteld onrechtmatig handelen. Gezien het voorgaande is door [geïntimeerde 1] /Silhouette te leveren tegenbewijs, zoals door Façade bepleit, niet aan de orde. Het hof acht gezien het voorgaande evenmin termen aanwezig om de bewijslast om te keren. Aan het voorgaande doet niet af dat de overeenkomst is geantedateerd, en evenmin dat de werkzaamheden genoemd in die overeenkomst in beginsel feitelijk door [echtgenote van geïntimeerde 1] en [vertegenwoordiger van Silhouette] zouden worden verricht, terwijl laatstgenoemde, zijnde de functionaris die bevoegd was om voornoemde overeenkomst namens Silhouette te sluiten, op dezelfde dag als de overeenkomst is gedateerd, 2 juli 2000, is afgetreden. Noch doet aan het voorgaande af dat de deskundige geen duidelijk antwoord op vraag D sub a (zie tussenarrest d.d. 12 mei 2015 randnummer 3.4.) heeft kunnen geven en dat Silhouette gebruik heeft gemaakt van het telefoonnummer van Façade en het faxnummer van Façade op de thuiswerkplek van [geïntimeerde 1] . Grief 15 faalt.

Met grief 16, gericht tegen r.o. 2.6 van het vonnis van 28 maart 2013, betoogt Façade dat de kantonrechter zich in het kader van het onderzoek naar door [geïntimeerde 1] na 2 oktober 2001 verrichte nevenwerkzaamheden ten behoeve van Silhouette niet had mogen beperken tot de periode 1 juli 2000 - 31 december 2001. Het onderzoek had zich ook over de eerste helft van 2002 dienen uit te strekken.

Aangaande grief 16 overweegt het hof dat de deskundige (naar aanleiding van vraag C) niets heeft aangetroffen dat wijst op nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette na 2 oktober 2001, maar dat Façade terecht betoogt dat het onderzoek naar eventuele nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette zich over de eerste helft van 2002, de periode dat [geïntimeerde 1] nog bij Façade in dienst was, had moeten uitstrekken. Gezien hetgeen is overwogen onder 6.5.23. acht het hof evenwel geen termen aanwezig om op dit punt nader onderzoek te gelasten. Grief 16 faalt.

Vorderingen uit hoofde van het concurrentiebeding

Met grief 17 verzoekt Façade het hof haar vordering uit hoofde van overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] als nog toe te wijzen, omdat vaststaat dat door hen een groot aantal projecten is voortgezet en zij als werknemer van IBS hebben te gelden.

Met deze grief verliest Façade uit het oog dat het hof bij arrest d.d. 23 november 2010 op dit punt in 4.8 t/m 4.8.4 jo. 4.14 heeft geoordeeld en in het dictum reeds definitief een einde heeft gemaakt aan dit onderdeel van het geschil. De grief faalt.

Nevenwerkzaamheden in het kader van project Kalshove

Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde 1] in het kader van het project Kalshove. Met deze grief betoogt [geïntimeerden] dat de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] in het kader van arbitrage op 29 mei 2002 tot de normale werkzaamheden van [geïntimeerde 1] bij Façade behoorden en deze ook door Façade aan opdrachtgever Loostad B.V. zijn gefactureerd. Van nevenwerkzaamheden zou geen sprake zijn.

Deze grief faalt reeds omdat [geïntimeerde 1] geen verklaring geeft voor de omstandigheid dat de deskundige (naar aanleiding van vraag B) in de administratie van IBS een factuur van 26 juli 2002 ad € 1.005,55 aan Loostad BV inzake het project Kalshove heeft aangetroffen, noch betwist dat deze factuur betrekking heeft op voornoemde arbitragewerkzaamheden.

Het hof ziet geen reden tot matiging van de boete; de enkele omstandigheid dat het voordeel van IBS lager is dan de boete is voor matiging niet voldoende.

Kosten ter vaststelling van de schade

Met grief 4 in incidenteel appel betogen [geïntimeerden] dat de kantonrechter hen niet had mogen veroordelen in de kosten als gevolg van de onderzoeken die Façade door [bedrijf] ad € 25.151, 44 en Sûreté Nederland ad € 1.500,00 heeft laten doen ter vaststelling van de door haar geleden schade, nu deze bedragen door Façade niet zijn onderbouwd.

Het hof houdt de beoordeling van deze grief aan.

Nader onderzoek

Bij memorie van antwoord en zijn akte van 28 juni 2016 betoogt [geïntimeerden] dat Façade onvoldoende heeft gedaan om eventuele schade in verband met omzetderving te voorkomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] dit betoog, in het licht van het betoog van Façade bij memorie van antwoord in incidenteel appel, dat er geen werk voor Façade was omdat haar klanten onrechtmatig waren bewogen de diensten van IBS af te nemen, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het wordt gepasseerd.

Daar de door de kantonrechter benoemde deskundige de schade van Façade nog niet heeft onderzocht op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS de, als gevolg van onrechtmatig handelen verkregen, werkzaamheden zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade, met in achtneming van hetgeen is overwogen onder 6.5.18 zal het hof een nader deskundigenonderzoek gelasten.

Het hof is voornemens [deskundige] te benoemen. Het hof is voorshands van oordeel dat van een eenzijdige benadering door [deskundige] als door [geïntimeerden] gesteld niet is gebleken en dat het eventuele voordeel van benoeming van een nieuwe deskundige, die geen kennis heeft van de onderhavige zaak, niet opweegt tegen de voordelen van benoeming van [deskundige] die zich reeds in het onderhavige geschil heeft verdiept.

De deskundige zal worden verzocht te onderzoeken wat de omvang van de door Façade geleden schade is op basis van hetgeen onder 6.5.34 is overwogen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen gelijktijdig in de gelegenheid te stellen te reageren op het voornemen van het hof om [deskundige] als deskundige te benoemen en om te reageren op hetgeen is overwogen onder 6.5.34.

Partijen worden tevens in de gelegenheid gesteld bij voornoemde te nemen aktes, suggesties te doen voor vragen aan de deskundige.

Het hof is voornemens het voorschot op de kosten van de deskundige voorshands en laste van Façade te brengen. [deskundige] is bereid als deskundige op te treden en heeft het voorschot op de kosten van de deskundige op basis van de onderzoeksopdracht als overwogen onder rechtsoverweging 6.5.34 thans voorlopig begroot op € 8.920,- inclusief omzetbelasting en 5 % onkosten.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.