III.4.2.2.2 Het EBI-arrest

Sinds het EBI-arrest is voor recht op immateriële schadevergoeding niet langer het uitgangspunt dat sprake dient te zijn van (objectiveerbaar) geestelijk letsel.1 De Hoge Raad zet in dit arrest twee routes naar vergoeding van smartengeld wegens een aantasting in de persoon naast elkaar: objectiveerbaar geestelijk letsel enerzijds en een ernstige normschending anderzijds. Het onderscheid dat de Hoge Raad aanbrengt, is te structureren in (sub)categorieën. Niet alleen bij geestelijk letsel kan sprake zijn van een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW (categorie 1).2 Ook zonder geestelijk letsel kunnen de aard en de ernst van de normschending, alsmede de gevolgen daarvan meebrengen dat sprake is van een aantasting in de persoon (categorie 2).3 In beginsel zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen (categorie 2a), tenzij de ernst en aard van de normschending meebrengen dat de relevante nadelige gevolgen voor de benadeelde zodanig voor de hand liggen, dat een persoonsaantasting kan worden aangenomen (categorie 2b). Het gaat in categorie 2 om uitzonderlijke gevallen: de Hoge Raad oordeelt expliciet dat een enkele schending van een fundamenteel recht op zichzelf onvoldoende is voor smartengeld.

Categorie 2, de ernstige normschending zonder objectiveerbaar psychisch leed of geestelijk letsel, roept de vraag op of dit een mogelijkheid kan bieden tot smartengeld voor slachtoffers van privacy-schendingen.4 In de literatuur wordt opgemerkt dat, hoewel de Hoge Raad in het EBI-arrest een verruiming heeft gegeven van de route naar de ‘aantasting in de persoon’ als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW, aan de EBI-criteria slechts moeizaam zal kunnen worden voldaan in het geval van schendingen van de privacy.5 Hoewel de benadeelde geen geestelijk letsel hoeft te hebben, zal hij wel concreet moeten aantonen wat de immateriële gevolgen van de privacy-inbreuk zijn. Dat hoeft volgens Walree echter, gelet op de overwegend immateriële aard van de gevolgen van privacy-schendingen, ook weer niet heel concreet te zijn.6

Dat dit niet eenvoudig is – en de lat voor vergoeding van immateriële schade dus nog altijd hoog ligt – blijkt uit het EBI-arrest zelf, waar de vordering van de benadeelde werd afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing. Een ander voorbeeld is te vinden in de conclusie van A-G Hartlief bij het Identiteitsfraude-arrest, waarvan de Hoge Raad het cassatieberoep op grond van artikel 81-RO heeft verworpen.7 De eisende partij was slachtoffer geworden van langdurige identiteitsfraude nadat zijn rijbewijs was gestolen. Hij vorderde schadevergoeding van de Staat, omdat er als gevolg van de identiteitsfraude vele auto’s op zijn naam waren gezet, boetes waren opgelegd, hij zelfs enkele dagen in gijzeling was genomen en jarenlang tegen de Staat had moeten procederen. De benadeelde stelde in zijn persoon te zijn aangetast omdat de Staat de identiteitsfraude niet adequaat had aangepakt. De benadeelde stelde daarbij dat hij immaterieel ernstig had geleden en psychische schade had opgelopen, dat zijn relaties onder grote druk stonden en dat door de gebeurtenissen zijn welbevinden en vertrouwen in de rechtsstaat ernstig waren aangetast. Daarnaast stelde het slachtoffer geen mogelijkheden te hebben gehad om zich te ontplooien, in dienstverband te werken, geen relaties aan te kunnen gaan en met het vliegtuig te kunnen reizen zonder angstig te zijn van zijn vrijheid te worden beroofd. Tot slot noemde hij stress en een verzieking van zijn persoonlijke levenssfeer.8 Hoewel de impact van de identiteitsfraude op het leven van de benadeelde invoelbaar is, wees het hof de vordering af. De benadeelde had zijn schade onvoldoende concreet gemaakt. A-G Hartlief volgt het hof in deze afwijzing.

Identiteitsfraude wordt in de overwegingen van de AVG genoemd als een mogelijk gevolg van schendingen van het gegevensbeschermingsrecht.9 De casus in dit Identiteitsfraude-arrest is in deze context dan ook een sprekend voorbeeld van het belang van gegevensbescherming. De afwijzing van de vordering vanwege onvoldoende onderbouwing roept de vraag op hoe een slachtoffer dan wél concreet kan maken wat de gevolgen van de inbreuk voor hem zijn.10 Indien dat niet lukt en de vordering wordt beoordeeld naar EBI-categorie 2b, dan bestaat het risico, wat ook Verheij opmerkt, dat de beoordeling daarvan een subjectieve exercitie zal worden. Dit werkt rechtsonzekerheid in de hand.11 De oplossing die Verheij voorstaat, namelijk dat, anders dan de Hoge Raad heeft bepaald, het uitgangspunt zou moeten zijn dat de enkele schending van een fundamenteel recht wel voldoende is om een aantasting in de persoon aan te nemen, volg ik echter niet. Verheij stelt daarbij de mogelijkheid voor om met een beroep op de billijkheid geen smartengeld toe te kennen als de rechter denkt dat het een bagatel is. Dit levert naar mijn idee echter slechts een verschuiving van subjectiviteit op. De subjectieve beoordeling vindt dan in de billijkheidsvraag plaats (waaraan, toegegeven, enige subjectiviteit uiteraard inherent is), of zelfs reeds daarvóór: hoe vermoedt een rechter immers dat een schade een bagatel is?

Bij privacy-schendingen zal het concreet maken van de gevolgen, dan wel de voor de hand liggende relevante gevolgen vanwege de aard en ernst van de geschonden norm van de AVG, voor de benadeelde niet makkelijk zijn. Hoewel het recht op gegevensbescherming steeds meer aan belang(stelling) wint, blijft het een, in de woorden van Verheij, ‘kwetsbaar’ recht, terwijl het leed door schendingen van dat recht niet goed aantoonbaar is.12