4.3.1.2 Confabuleert de rechter?

Uit onderzoeken naar confabulatie blijkt dat mensen meer confabuleren dan ze denken. Ook rechters zijn mensen, dus het is aannemelijk dat ook de rechter kan confabuleren. Hoewel deze confabulatie niet zo sterk aanwezig is bij de rechter als bij een split brain patiënt zijn er wel degelijk situaties waarin de rechter confabuleert of het gevaar van confabulatie op de loer ligt. Er kunnen namelijk vier vormen van confabulatie onderscheiden worden, onder meer al naar gelang de ‘ernst’ van de confabulatie.1 De eerste vorm zijn provoked confabulations. Dit is bijvoorbeeld het maken van een fout in het navertellen van een zojuist gehoord verhaal. De tweede vorm zijn momentary confabulations. Dit zijn confabulaties die plausibel klinken, maar toch onjuist zijn. De derde vorm zijn fantastic confabulations. Deze hebben geen enkele link met de realiteit. Deze vorm wordt met name waargenomen bij psychiatrische patiënten. De laatste vorm zijn spontaneous confabulations. Hierbij worden gedachten en handelingen geleid door herinneringen die heden ten dage niet meer van toepassing zijn. Deze vorm van confabulatie wordt eveneens gezien bij psychiatrische patiënten. Bijvoorbeeld dat een patiënt vasthoudt aan vroegere verplichtingen, zoals naar het werk gaan, terwijl hij deze verplichting niet meer heeft.

Wat de precieze oorzaak is van confabulatie, is niet geheel duidelijk. Sommige onderzoekers menen dat het komt door persoonlijkheidskenmerken2 en/of verstoorde oordeelsvorming door bijvoorbeeld een disfunctioneren van de frontale kwab.3 Tegenwoordig wordt – met uitzondering van de medische gevallen zoals psychiatrische patiënten en split brain patiënten – vooral de link gelegd met de werking van het onbewuste.

Voor de rechter vormen niet alle vier de varianten van confabulatie een risico. Met name provoked en momentary confabulations vormen een risico voor de rechter bij het vormen van een beeld van de omstandigheden van de zaak, de bewijswaardering en de motivatie van het rechterlijk oordeel. Ik maak daarbij net als in par. 4.2 het onderscheid tussen de heuristieke fase van oordeelsvorming en de legitimatiefase. De confabulatie van de rechter vindt plaats in de legitimatiefase. De rechter neemt een beslissing op (deels) onbewuste gronden, maar legitimeert zijn beslissing met bewuste, rationele redenen. Deze bewuste, rationele redenen zijn in het geval van confabulatie niet de daadwerkelijke redenen voor het oordeel. Blijkbaar is er iets misgegaan in de heuristieke fase. Confabulatie treedt op indien de rechter niet beschikt over alle informatie die relevant is voor de motivering van een oordeel. Zo kan het dat de rechter een bepaald gevoel bij een zaak heeft. Dit gevoel overheerst de rationele argumenten zonder dat de rechter het zelf doorheeft. De rechter kan hierdoor bijvoorbeeld onbewust bepaalde bewijsstukken zwaarder laten wegen. Hier speelt bovendien de al eerdergenoemde vrije bewijswaardering uit de civiele procedure een rol. Deze bewijsstukken heeft de rechter in de heuristieke fase verzameld. Doordat de rechter verder niet voldoende informatie heeft, wegen deze bewijsstukken in de legitimatiefase zwaarder. Achteraf rationaliseert de rechter zijn oordeel. Hij is ervan overtuigd dat hij de beslissing heeft genomen omdat de bewijsstukken overtuigend waren. Maar in feite zaten onbewust geformuleerde redenen (zijn gevoel) achter het bewust uitgesproken oordeel. Het is voorstelbaar dat de rechter die geen negatief gevoel had bij dezelfde zaak, de bewijsstukken niet zo zwaar had laten wegen. Het kan dus zo zijn dat onbewuste redenen eigenlijk het oordeel dragen, in plaats van of meer dan de bewuste redenen.