3.3.1 De ratio van artikel 40 lid 2 Fw

Nu zal allereerst worden nagegaan waarom in de wet is geregeld dat loon van de dag der faillietverklaring boedelschuld is. De betreffende regel staat al van meet af aan – dus vanaf de inwerkingtreding in 1896 – in artikel 40 Fw.1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit een welbewuste keuze is geweest. De memorie van toelichting bij dit artikel begint met te verwijzen naar de daaraan voorafgaande, vergelijkbare regeling van artikel 39 Fw, die ziet op de gevolgen van het faillissement voor de huurovereenkomst. Dat artikel bepaalde (en bepaalt nog altijd) dat de huurprijs van de dag der faillietverklaring af evenzeer als boedelschuld wordt aangemerkt (hetgeen nog altijd geldend recht is). Daarnaast kan, aldus artikel 39 Fw, de huurovereenkomst niet met onmiddellijke ingang worden opgezegd, maar uitsluitend met inachtneming van een geldende opzegtermijn, met dien verstande dat een opzegtermijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Dit is de huurrechtelijke pendant van artikel 40 lid 1 Fw, dat de opzegtermijn van de arbeidsovereenkomst maximeert. Het gaat in artikel 39 Fw immers om de in bepaalde opzichten met de arbeidsovereenkomst vergelijkbare situatie2 waarin degene die in het kader van een wederkerige overeenkomst een roerende of onroerende zaak ter beschikking stelt (in plaats van de diensten die de werknemer verleent) zich geconfronteerd ziet met het faillissement van degene die de daar tegenover staande betalingsverplichting heeft, namelijk tot betaling van huur (in plaats van het door de werkgever te betalen loon). Expliciet is in de memorie van toelichting over deze regeling overwogen dat het promoveren van de vordering van de huurder tot boedelschuld enerzijds en het garanderen van inachtneming van een gepaste opzegtermijn anderzijds, de curator niet alleen de mogelijkheid geeft het gehuurde nog enige tijd ten behoeve van de boedel aan te houden, maar ook dat daardoor het belang van de verhuurder wordt gediend, omdat hij de zekerheid verkrijgt dat de curator hem "zoolang de overeenkomst met den boedel voortloopt, den huurprijs zal voldoen".3 Aan het feit dat die zekerheid er niet is (het komt immers geregeld voor dat er onvoldoende actief in de boedel is om zelfs maar de boedelschuldeisers te voldoen: de zgn. negatieve boedel) wil ik niet te zwaar tillen, nu een feit blijft dat de kans op voldoening aanzienlijk toeneemt door de huur- en loonvordering als boedelschuld te kwalificeren. Wel problematisch was de ook voor de arbeidsovereenkomst relevante, maar mijns inziens evident onzuivere redenering van de minister dat het alleszins billijk zou zijn dat de huur vanaf de faillissementsdatum integraal uit de boedel voldaan zou worden, omdat – geparafraseerd – de niet-opzegging door de curator zou aantonen dat deze de huur vooralsnog ten behoeve van de boedel wenst aan te houden. Ik noem dat onzuiver, omdat ook in het geval de curator wel direct tot opzegging overgaat de huur dan toch als boedelschuld wordt aangemerkt, zonder dat de curator deze wenst aan te houden. De curator kan eenvoudigweg niet tot een eerder einde van de huurovereenkomst komen. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de arbeidsovereenkomst.

Over de arbeidsovereenkomst wordt aansluitend in de memorie van toelichting gezegd dat daarvoor dezelfde redenen pleiten. Eerst wordt door de minister aangegeven, dat door de bestaande rechtsonzekerheid de belangen van hen "die meestal van hunne dienstbetrekkingen moeten leven ten zeerste worden geschaad". Daarom waarborgt artikel 40 Fw, "dat zij althans gedurende zes weken hunnen betrekkingen behouden4, en verzekert den curator gedurende dezelfde tijd eene hulp die hij misschien moeilijk zal kunnen missen."5 Daaraan is toegevoegd dat de termijn van zes weken niet ruimer kon worden genomen "om den boedel niet te zeer te belasten voor het geval de curator de diensten der bedoelde personen kan ontberen". Er valt derhalve zeer wel iets voor te zeggen, juist ook gezien de verwijzing door de minister naar de overwegingen ter zake met betrekking tot artikel 39 Fw, dat er toentertijd een rechtstreeks verband bestond tussen de keuze voor een maximale opzegtermijn en het feit dat het loon als boedelschuld werd aangemerkt. Dat betekent dat een connectie werd gelegd tussen de bepaling dat beide partijen uitsluitend konden opzeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn (met een maximum van zes weken) en de bepaling dat loon als boedelschuld wordt aangemerkt. De ratio hierachter is niet alleen te vinden in de noodzakelijk geachte tegemoetkoming aan de werknemer, gezien diens economisch afhankelijke positie (beschermingsgedachte), maar ook in de belangen van de gezamenlijke schuldeisers – en namens hen de curator – nu zij er zeker van konden zijn dat de werknemer nog zekere tijd beschikbaar zou blijven werkzaamheden te verrichten (de continuïteitsgedachte), omdat ook de werknemer een opzegtermijn in acht zou moeten nemen en bovendien minder snel tot opzegging zou overgaan vanwege de vergrote kans dat zijn loon zou worden voldaan.

Naar mijn overtuiging sluit deze tweeledige ratio meer dan een eeuw later niet meer goed aan bij de heden ten dage over en weer bestaande belangen. Ik voer daartoe twee argumenten aan.

Allereerst – maar dat bezwaar geldt in feite al van meet af aan – mis ik het onderscheid tussen enerzijds loon dat is verschuldigd aan werknemers wier arbeidsovereenkomst meteen is opgezegd (vanzelfsprekend met inachtneming van de opzegtermijn) en die geen werkzaamheden meer hoeven te verrichten, en anderzijds het loon dat toekomt aan werknemers die nog enige tijd door de curator worden ingezet. In dat licht is het vermeldenswaard dat bij het inmiddels in de vergetelheid geraakte Voorontwerp Insolventiewet uit 2007 ook bij de aard en omvang van boedelschulden is stilgestaan, en meer in het bijzonder ook bij het hier aangestipte onderscheid.6 Een van de weloverwogen doelstellingen van de commissie met dit voorontwerp betrof namelijk de terugdringing van het in de loop der tijden sterk toegenomen aantal boedelschulden, dankzij de gememoreerde jurisprudentie van de Hoge Raad (toen nog in verband met het toedoen-criterium).7 De commissie koos er in dat kader onder meer voor onderscheid te maken tussen enerzijds het loon dat is verschuldigd voor de arbeid die was verricht met instemming van de bewindvoerder (de indertijd beoogde nieuwe algemene benaming voor voormalige curatoren en bewindvoerders in surseance) en anderzijds overige aanspraken van een werknemer, waaronder diens recht op loon over de opzegtermijn. De eerste categorie bleef in de voorstellen van de commissie een boedelvordering en de andere werd bestempeld als zgn. insolventievordering, een met faillissementsvorderingen vergelijkbare aanspraak, zij het dat deze insolventievordering dus ook aanspraken van ná het faillissement omvatte. Daarmee bleek de commissie op dat moment – in het pre Koot/Tideman-tijdperk – haar tijd vooruit te zijn geweest. De gekozen oplossing was en is nog altijd interessant, alleen al omdat er zo ondubbelzinnig een keuze werd gemaakt ten aanzien van de positie van de werknemers, althans wat hun loonaanspraken betreft. Dit onderscheid is naar mijn mening ook gerechtvaardigd, nu de curator er in veel gevallen nu juist niet voor kiest nog van de diensten van de werknemer gebruik te maken en onmiddellijk opzegt. Sneller een einde maken aan de arbeidsovereenkomst is voor de curator echter niet mogelijk, dus moeilijk vol te houden valt dat de vordering ontstaat doordat hij een bepaalde verplichting aangaat of in strijd handelt met een door hem na te leven verplichting (boedelschuldcategorieën (ii) en (iii)). Volgens het nieuwe criterium van de eigenlijke boedelschuld zou deze loonaanspraak dus slechts een faillissementsschuld opleveren, nu het loon in geen van de twee thans bestaande categorieën valt. Is er dan nog wel voldoende reden de loonvordering vervolgens toch via artikel 40 lid 2 Fw als (oneigenlijke) boedelschuld aan te blijven merken? Ik zou menen dat dit in ieder geval niet geldt voor het loon over de opzegtermijn in gevallen waarin de curator geen behoefte meer heeft aan de werkzaamheden van de werknemer, en de boedel dus ook niet gebaat is bij het enkele feit dat de werknemer nog enige tijd op de payroll staat.

Het tweede argument betreft de beschermingsgedachte. Met het bestaan van de later te bespreken loongarantieregeling is die functie van artikel 40 lid 2 Fw achterhaald. Bedoelde regeling verzekert de werknemers immers in belangrijke mate van nakoming van deze betalingsverplichtingen door UWV; het opwaarderen van het loon over de opzegtermijn tot boedelschuld in de Faillissementswet biedt de werknemer in zoverre dus al geen versterkte positie meer. De enige die hierdoor 'beschermd' wordt, is UWV. Daar komt bij dat arbeidsovereenkomsten die de curator niet opzegt en in sommige gevallen zelfs nog aangaat, ook zonder wettelijke kwalificatie (waardoor het oneigenlijke boedelschulden zijn geworden) waarschijnlijk al aan te merken zouden zijn als eigenlijke boedelschulden, omdat de curator welbewust nalaat deze op te zeggen (categorie (iii)) dan wel deze arbeidsovereenkomsten aangaat (categorie (ii)). De indeling van de gevallen in laatstgenoemde categorie is na het arrest Koot/Tideman overigens gemakkelijker te verdedigen dan de eerste. Het is hoe dan ook vooral het belang van UWV, met zijn regresrecht uit hoofde van de overname van loonbetalingsverplichtingen,8 dat hier speelt. In zoverre is de beschermingsgedachte achter artikel 40 lid 2 Fw inmiddels achterhaald.

Als bij dit alles ook nog eens de begrijpelijke wens tot terugdringing van het aantal boedelschulden wordt betrokken, dan ligt het voor de hand loon na het faillissement niet meer per definitie als boedelschuld aan te merken. Ik kom hier in paragraaf 3.7 nader op terug, nadat ook de andere regelingen in kaart zijn gebracht.