1.3.2 Een voorbeeld: de exploitatie van een coffeeshop

Een voorbeeld van een voorziene wijziging in de mogelijkheden tot aftrek wordt beschreven in onderstaande passage in de MvT bij het Belastingplan 2007. 1

Toen ik dit in oktober 2006 las, plaatste ik onmiddellijk een vraagteken bij de juistheid ervan. Het genoemde Happy Family-arrest ging immers niet over de aftrek van voorbelasting maar over de vraag of de levering van verdovende middelen binnen de werkingssfeer van de btw valt. Daarom vermoedde ik dat met de verwijzing naar het Happy Family-arrest sprake was van een ‘slip of the pen’ van de minister.2 Bedoeld was, denk ik, te verwijzen naar het ‘coffeeshop-arrest’ HR 28 januari 1998, nr. 33 077, BNB 1998/116 (noot A.L.C. Simons). In dit arrest was beslist dat een coffeeshophouder die behalve koffie, frisdranken en dergelijke, ook softdrugs verkocht toch recht had op volledige aftrek van voorbelasting. Dit ondanks het feit dat de levering van verdovende middelen volgens het Hof van Justitie EU volledig buiten het toepassingsbereik van de btw valt zodat ter zake van de levering geen verschuldigdheid van btw kan ontstaan. Ik denk dat de minister in de MvT beoogde te zeggen dat deze coffeeshophouder geen volledig recht op aftrek van voorbelasting meer zou hebben onder de nieuwe tekst van art. 15, lid 1, wet.

Dat de staatssecretaris niet gelukkig was met het coffeeshop-arrest was al duidelijk gebleken uit de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 7 mei 1998, nr. VB 98/914, V-N 1998/25.20, waarin vragen van het Kamerlid Van der Vlies (SGP) worden beantwoord. In deze brief eindigt de staatssecretaris zijn overwegend fiscaal-technische betoog met de opmerking dat hij ‘(...) de mogelijkheid zal bezien om de Wet op de omzetbelasting 1968 zodanig aan te passen dat aftrek van voorbelasting niet meer mogelijk is in situaties als de onderhavige.’

Blijkbaar leidde de door de staatssecretaris aangekondigde studie naar de mogelijkheid om de wetgeving zodanig aan te passen dat aftrek van voorbelasting niet meer mogelijk is in situaties zoals aan de orde in het coffeeshop-arrest, tot de uitkomst dat aanpassing van de wetgeving moeilijk of niet gewenst was. Het bleef immers lang stil aan het wetgevingsfront. Pas vele jaren later zou de wet aangepast worden naar aanleiding van het Charles/Charles-Tijmens-arrest. Deze wetswijziging zou, volgens de minister, mede als gevolg hebben dat de coffeeshophouder niet meer alle voorbelasting zou kunnen aftrekken. Ook de redacteuren van de Vakstudie OB huldigen deze opvatting, getuige hun opmerking in onderdeel 6.7 bij art. 15, lid 1:

In mijn onderzoek wil ik de vraag beantwoorden of inderdaad de coffeeshop-houder onder het nieuwe art. 15, lid 1, wet niet meer alle voorbelasting kan aftrekken. De problematiek van de aftrek van voorbelasting door de coffeeshop-houder is slechts een voorbeeld van een veel bredere vraagstelling, namelijk of en zo ja in welke mate de voorbelasting aftrekbaar is die drukt op aan de ondernemer geleverde goederen en verrichte diensten die niet gebruikt worden voor belaste handelingen, zoals handelingen die buiten de werkingssfeer van de btw vallen. Hieronder versta ik dan alle handelingen die op zichzelf beschouwd niet leiden tot belastingplicht in de zin van de btw en die, wanneer verricht in het kader van een onderneming door een belastingplichtige, geen aanleiding geven tot belastingheffing. Als een persoon of lichaam uitsluitend niet-economische activiteiten verricht zal nooit sprake kunnen zijn van belastingplicht en zal ook niet aan aftrek van voorbelasting worden toegekomen. Anders wordt het als een natuurlijk persoon of lichaam economische activiteiten verricht, uit dien hoofde belastingplichtige (ondernemer) is, maar ook handelingen verricht die niet tot belastingheffing leiden, die buiten de werkingssfeer van de btw vallen.

In zijn noot onder het coffeeshop-arrest gebruikt Simons het woord ‘buitenstelling’3 en legt hij een verband tussen enerzijds de aftrek van voorbelasting bij buiten de werkingssfeer van de btw vallende verboden leveringen en diensten en anderzijds de aftrek van voorbelasting bij buiten de btw-heffing blijvende subsidies en kapitaalstortingen. Toch gaat het naar de mening van Simons te ver om zonder meer de softdrugsproblematiek op een lijn te stellen met die van de subsidies en holdings. Hij ziet een verschil tussen de voorbelasting die ziet op uitgaande handelingen (leveringen en diensten) die buiten de btw-heffing blijven en de voorbelasting die ziet op handelingen die samenhangen met de financiering van ondernemingen. Ik kom hierop nog terug in onderdeel 4.4.8.