Hof Leeuwarden, 10-04-2012, nr. 200.101.043/01

Arrest d.d. 10 april 2012

Zaaknummer 200.101.043/01

(zaaknummer rechtbank: 373632/ CV EXPL 11-8844)

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

[appellante],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[geïntimeerde ],

gevestigd te Brielle,

geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: [geïntimeerde ],

advocaat: mr. D.R.D. van Lenningh, kantoorhoudende te Rotterdam.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 23 december 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna te noemen: de kantonrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 16 januari 2012, tevens houdende de grieven, is door [appellante] spoedappel ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde ] tegen de zitting van 31 januari 2012.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:

"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis (…) (deels) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende het gevorderde in 1e aanleg in conventie onder e en f toe te wijzen, het vonnis voor het overige te bevestigen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde ] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd, onder vermeerdering van eis, met als conclusie:

"in principaal spoedappel in kort geding:

(…) tot het niet ontvankelijk verklaren(…) althans (…) tot verwerping (…) althans tot afwijzing van de vorderingen van [appellante], met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide gedingen (…).

in incidenteel spoedappel in kort geding:

(…) voorzover mogelijk uitvoer bij voorraad, gedeeltelijk te vernietigen het kort geding vonnis (…) en opnieuw recht doende [appellante] te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest over te gaan tot betaling aan [geïntimeerde ] van de overeengekomen en verbeurde boete(n) wegens overtreding van het non-concurrentie- en relatiebeding (…) ten bedrage van € 3.500,- plus 7 x € 350,- per dag, zijnde een bedrag van totaal € 5.950,-, althans zodanig bedrag als uw College juist acht, zulks bij wijze van voorschot op later in een bodemprocedure vast te stellen boete(n), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 november 2011, althans vanaf door uw College later te bepalen datum, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide gedingen (…)."

Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

"[geïntimeerde ] in haar vordering (…) niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze vordering af te wijzen. Dit met veroordeling van [geïntimeerde ] in de kosten van het incidenteel appel."

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

In het procesdossier van [appellante] bevinden zich niet de door haarzelf bij dagvaarding in eerste aanleg gevoegde producties. Deze zijn in dat dossier wel te vinden achter de memorie van antwoord in principaal appel, waarbij [geïntimeerde ] tevens alle stukken uit eerste aanleg heeft gevoegd.

De grieven

[appellante] heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

[geïntimeerde ] heeft in het incidenteel appel zes grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1. Niet is gebleken van bezwaren tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, komen deze feiten op het volgende neer.

1.1 [appellante], destijds een beginnend verzuimconsulent, is op 29 maart 2010 voor de duur van 6 maanden bij [geïntimeerde ] in dienst getreden als verzuimconsulent, tegen een salaris van laatstelijk € 1.800,- bruto per 4 weken, exclusief 8% vakantiebijslag, bij een arbeidsomvang van 24 uur per week en een 3-daagse werkweek.

1.2 [geïntimeerde ] heeft 11 medewerkers. Het in Brielle gevestigde bedrijf maakt deel uit van de [geïntimeerde ] Advies Groep B.V.

1.3 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg werkte [appellante] 2½ dag per week op een kantoortje bij Thuishulp Friesland, en verder vanuit huis.

1.4 Artikel 14 van de arbeidsovereenkomst bepaalt in de leden 1 en 2:

14.1 Het is de werknemer verboden binnen een tijdvak van één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze zakelijke contacten te onderhouden dan wel aan te gaan met relaties van werkgever en/of werkzaamheden uit te voeren voor dezelfde opdrachtgevers als waarvoor werknemer tijdens zijn/haar dienstverband werkzaamheden heeft uitgevoerd, tenzij werknemer daartoe uitdrukkelijk voorafgaande schriftelijke toestemming heeft verkregen, aan welke toestemming werkgever voorwaarden kan verbinden.

14.2 Onder relaties van werkgever worden verstaan alle natuurlijke en rechtspersonen waarmee werkgever gedurende een periode van één jaar voorafgaande aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met werknemer zakelijke contacten heeft onderhouden, daaronder begrepen de (rechts)personen waarmee werkgever in onderhandeling is getreden teneinde producten en/of diensten te leveren.

Artikel 14.3 bevat een boeteclausule.

1.5 De arbeidsovereenkomst is na de bepaalde tijd voortgezet tot [appellante] per

1 november 2011 ontslag nam. Zij is op die datum in dienst getreden bij Goed B.V. (hierna: Goed) in een vergelijkbare functie tegen een salaris dat 25% hoger was dan bij [geïntimeerde ] voor dezelfde arbeidsomvang. Dat zij bij Goed zou gaan werken, heeft [appellante] pas enkele dagen voor haar laatste werkdag bij [geïntimeerde ] verteld.

1.6 Bij brief van 31 oktober 2011 aan [appellante] heeft [geïntimeerde ] erop gewezen dat het bedrijf Goed van [Goed B.V.] is, dat [eigenaar Goed B.V.] een zakelijke relatie van [geïntimeerde ] is en dat [geïntimeerde ] daadwerkelijk de boetebedragen gaat vorderen wanneer [appellante] voor hem werkzaamheden gaat verrichten.

1.7 Ook Goed heeft een, niet in deze procedure overgelegde, brief ontvangen van

31 oktober 2011 waarin is gewezen op het concurrentiebeding van [appellante], zoals blijkt uit de wel door [geïntimeerde ] overgelegde reactie d.d. 15 november 2011 op die brief van de advocaat van Goed.

1.8 Goed heeft [appellante] op 8 november 2011 in de proeftijd met onmiddellijke ingang ontslagen.

1.9 [geïntimeerde ] heeft bij brief van 9 november 2011 aanspraak gemaakt op de boete die op overtreding van concurrentie- en relatiebeding is gesteld van € 3.500,- plus 8 x € 350,- en zich beroepen op verrekening met hetgeen zij [appellante] nog schuldig mocht zijn.

1.10 In haar op 28 februari 2012 genomen memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] erkend dat zij "sinds kort" als verzuimconsulent werkt bij Arbo Anders, met een proeftijd en onder andere voorwaarden dan bij Goed.

De vorderingen en beoordeling daarvan in eerste aanleg

2.1 [appellante] heeft in conventie betaling gevorderd van achterstallig loon met wettelijke verhoging en van incassokosten, de veroordeling tot het opmaken en uitbetalen van de eindafrekening vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling tot betaling van een voorschot op in een bodemprocedure te bepalen schadevergoeding en vergoeding op grond van art. 7:653 lid 3 (het hof begrijpt: lid 4 - hof) BW.

2.2 In reconventie heeft [geïntimeerde ] betaling gevorderd van € 5.950,- verbeurde boete onder verrekening van hetgeen eventueel nog aan [appellante] toekomt.

2.3 De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen tot betaling van loon met wettelijke verhoging en tot het opmaken en uitbetalen van de eindafrekening vakantiegeld en niet-genoten vakantiedagen toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. De tegenvordering van [geïntimeerde ] is afgewezen.

Hiertoe heeft de kantonrechter voorshands overwogen dat art. 14 van de arbeidsovereenkomst van kracht is gebleven op de stilzwijgend voortgezette arbeidsovereenkomst. De kantonrechter acht het aanvaardbaar dat Goed vereenzelvigd mag worden met [eigenaar Goed B.V.], maar hij is er niet van overtuigd dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat [appellante] het concurrentie-/relatiebeding heeft geschonden. De voorschotten zijn te complex voor toewijzing in kort geding, aldus de kantonrechter.

De wijziging van eis van [geïntimeerde ]

3. [geïntimeerde ] heeft op het eerst mogelijke moment in appel haar eis in die zin gewijzigd dat zij, nu zij heeft voldaan aan loonbetalingsverplichting ingevolge het vonnis van de kantonrechter, aanspraak maakt op de gehele gevorderde boete, zonder verrekening, althans een voorschot daarop, te vermeerderen met wettelijke rente.

Tegen deze wijziging heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook ambtshalve geen reden om deze wijziging niet toe te laten en zal recht doen op de aldus gewijzigde vordering.

Het spoedeisend belang van [appellante] bij haar vorderingen in principaal appel

4. [appellante] vordert in appel dat alsnog voorschotten worden toegewezen op de in een bodemprocedure te eisen vergoeding:

a) voor schade, begroot op minstens € 15.000,-, als gevolg van de onjuiste opstelling van [geïntimeerde ], welke schade onder meer uit kosten van rechtsbijstand bestaat, en

b) als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW, nu zij ander werk moet zoeken en daarbij door het beding ernstig wordt belemmerd.

5. [geïntimeerde ] heeft, onder verwijzing naar de in randnummer 1.10 bedoelde nieuwe baan van [appellante], haar voldoening aan het vonnis van de kantonrechter in conventie en eventuele WW-aanspraken van [appellante], betwist dat [appellante] een spoedeisend belang bij deze vorderingen heeft.

6. Het hof dient de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening onder andere te beantwoorden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak (HR 29 november 2002, LJN: AE4553, NJ 2003,78).

Uit de erkenning van [appellante] dat zij inmiddels weer elders als verzuimconsulent werkt, blijkt dat zij geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering onder 4 sub b. Haar vordering is daarom terecht afgewezen, zodat het vonnis van de kantonrechter op dit punt moet worden bekrachtigd.

7. Bij de beoordeling van het onder 4 sub a gevorderde voorschot op een schadevergoeding in kort geding moet worden vooropgesteld dat terughoudendheid op zijn plaats is, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is (HR 14 april 2000, LJN: AA5519, NJ 2000, 489). Daarnaast geldt bovendien de algemene regel voor toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding, die inhoudt dat de rechter niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bij de betaling bestaat, terwijl hij bij afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (zie ondermeer Hoge Raad 15 juni 2007, LJN: BA1522).

[appellante] heeft haar spoedeisende belang bij de hier bedoelde vordering toegelicht door te wijzen op de weigering van [geïntimeerde ] zich bij het vonnis in eerste aanleg neer te leggen en het slechts onder protest voldoen aan dat vonnis.

Naar het oordeel van het hof komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking omdat [appellante] daarvoor geen onderbouwing heeft verstrekt. Een specificatie ontbreekt, terwijl de vergoeding van proceskosten bovendien onder het bereik van een eventuele proceskostenveroordeling valt. Ook op dit punt dient het vonnis van de kantonrechter daarom te worden bekrachtigd.

8. De overige grieven van [appellante] kunnen, ook bij gegrondheid daarvan, niet tot een ander dictum leiden. [appellante] heeft bij bespreking van die grieven derhalve rechtens geen belang.

Het spoedeisend belang van [geïntimeerde ] bij haar vorderingen in incidenteel appel

9. Ook [geïntimeerde ] vordert in kort geding betaling van geldsommen: de volgens haar verbeurde boete van € 5.950,- en de proceskosten. Het hof dient ook hier te toetsen aan het criterium voor geldvorderingen in kort geding dat hiervoor in overweging 6 is weergegeven.

[geïntimeerde ] heeft aangevoerd spoedeisend belang te hebben omdat [appellante] willens en wetens het concurrentiebeding heeft overtreden, hiervan niet zelfstandig is teruggetreden en omdat niet is uit te sluiten dat zij nogmaals dienovereenkomstig zal handelen.

Het hof is van oordeel dat dit gestelde belang voldoende spoedeisend is voor behandeling in kort geding.

10. Met grief 1 komt [geïntimeerde ] op tegen de overweging van de kantonrechter dat het beding zeer ruim omschreven is en kennelijk beoogt alle relaties van [geïntimeerde ] te omvatten, ongeacht de vraag of [appellante] kennis had van het bestaan van die relaties of daarmee zelfs ook maar enig contact of bemoeienis had gehad. Grief 2 richt zich tegen de overweging dat het de vraag is of [geïntimeerde ] in alle gevallen zonder meer beroep op dit beding kan doen. Met grief 3 betoogt [geïntimeerde ] dat de kantonrechter er ten onrechte niet van overtuigd was dat in een bodemprocedure schending van het concurrentie- en relatiebeding zou worden aangenomen.

11. Zou een van deze grieven doel treffen, dan brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof ook de overige verweren moet behandelen die [appellante] heeft aangevoerd tegen het inroepen van het bewuste beding en die niet zijn behandeld of die zijn verworpen. Het hof zal daarom de op het concurrentie-/relatiebeding betrekking hebbende stellingen van partijen gezamenlijk behandelen.

12. Het hof is voorshands van oordeel dat het overeengekomen beding niet is vervallen bij de stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst na de eerste zes maanden. Partijen zijn het er over eens dat Goed c.q. haar oprichter en bestuurder [eigenaar Goed B.V.] geen opdrachtgever is zoals bedoeld in het onder 1.4 geciteerde artikel 14 lid 1. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellante] via Goed wel zou gaan werken voor 'verboden' opdrachtgevers.

De in dit kort geding te beantwoorden vraag is of het zozeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal aannemen dat het enkele in dienst treden bij Goed, gelet op de persoon van de oprichter en bestuurder van dat bedrijf, een schending van dat beding oplevert omdat [eigenaar Goed B.V.] een zakelijk contact is van [geïntimeerde ] zoals bedoeld in artikel 14 leden 1 en 2, dat [geïntimeerde ] vooruitlopend daarop aanspraak mocht maken op dan verbeurde boetebedragen.

13. Ter onderbouwing van dat zakelijk contact heeft [geïntimeerde ] een brief overgelegd, gedateerd 4 april 2008, waarin zij aan [eigenaar Goed B.V.] van Vitago Beheer B.V. meedeelt via de Stichting Administratiekantoor aandelen B Vitago Beheer B.V. te willen participeren in de aandelen van die vennootschap. Voorts heeft zij een op 23 april 2008 ondertekende samenwerkingsovereenkomst overgelegd tussen haar enerzijds en Vitago B.V. alsmede Vitago Beheer B.V., vertegenwoordigd door [eigenaar Goed B.V.] anderzijds. Er is, aldus [geïntimeerde ], gezamenlijk aan acquisitiebegeleiding en klantbenadering gedaan.

Ook heeft [geïntimeerde ] stukken overgelegd waaruit moet blijken dat [eigenaar Goed B.V.] gedurende een jaar, tot mei 2011, haar bedrijf heeft doorgelicht en haar werknemers individueel heeft begeleid en gecoacht, waaronder [appellante].

[appellante] zou [eigenaar Goed B.V.] tevens in oktober 2010 hebben ontmoet bij een huwelijksfeest van een medewerker van [geïntimeerde ].

14. [appellante] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel niet (meer) betwist dat [eigenaar Goed B.V.] een relatie van [geïntimeerde ] was, maar wel dat zij een individuele coaching van [eigenaar Goed B.V.] heeft gehad. Voorafgaand aan indiensttreding bij Goed heeft zij gevraagd of er verbanden of relaties waren tussen Goed en [geïntimeerde ], hetgeen werd ontkend. [appellante] had als verzuimconsulent niet beter hoeven weten en moeten nagaan of de directeur van Goed via vereenzelviging met zijn vennootschap een zakelijke relatie van [geïntimeerde ] was.

15. Het hof oordeelt als volgt. Het is het hof niet duidelijk geworden op welke wijze [appellante] met Goed in contact is gekomen. Voor de vraag of sprake is van overtreding van het relatiebeding kan van belang kan zijn wat [appellante] voor indiensttreding wist van zakelijke banden tussen [geïntimeerde ] en [eigenaar Goed B.V.] (waarvoor het aanwezig zijn bij een huwelijksfeest niet onmiddellijk een aanwijzing vormt), nu [geïntimeerde ] bij opzegging van de arbeidsovereenkomst geen lijst met relaties heeft opgesteld en het, gelet op de functie van [appellante] alsmede de afstand tussen haar gewone werkplek en de vestigingsplaats van [geïntimeerde ], denkbaar is dat zij van die relatie niet heeft hoeven weten. In dat geval is er ook minder aanleiding voor vereenzelviging tussen Goed en [eigenaar Goed B.V.] als relatie van [geïntimeerde ].

Hetgeen [geïntimeerde ] tot op heden heeft aangevoerd omtrent wetenschap van die relatie bij [appellante], overtuigt ook het hof vooralsnog niet.

16. Maar zelfs als de bodemrechter al tot het oordeel zou komen dat [appellante] door indiensttreding bij Goed het relatiebeding zou hebben overtreden, dan nog acht het hof het voorshands niet zeer waarschijnlijk dat daaraan het gevolg wordt verbonden dat [geïntimeerde ] met beroep op die schending aanspraak heeft op verbeurde boete. Daarvoor is immers ook nodig dat [geïntimeerde ] een redelijk belang heeft bij het ingeroepen beding.

Daarover heeft [geïntimeerde ] het volgende gesteld: [appellante] was voor [geïntimeerde ] een vooruitgeschoven post in het noorden en zij had daardoor redelijk uniek en vertrouwelijk contact met derden, klanten en relaties van [geïntimeerde ]. [geïntimeerde ] heeft belang bij het overeengekomen beding als bescherming tegen personeelsverloop en het verstrekken van informatie aan relaties, en om te verhinderen dat [appellante] een interessante acquisitie zou zijn voor die relaties.

17. Naar voorlopig oordeel van het hof is het vanzelfsprekend dat een verzuimconsulent beroepshalve vertrouwelijke (medische) gegevens verneemt van werknemers van klanten van haar werkgever. Op de noodzakelijke geheimhouding daarvan heeft het ingeroepen beding evenwel geen betrekking.

[appellante] heeft betwist dat zij beschikt over te beschermen bedrijfsinformatie van [geïntimeerde ], hetgeen het hof bepaald niet onaannemelijk acht gelet op haar functie, waarvan acquisitie geen deel uitmaakt. Bovendien heeft [appellante] er terecht op gewezen dat [eigenaar Goed B.V.] volgens de eigen stellingen van [geïntimeerde ] al goed geïnformeerd moest zijn, nu hij immers de organisatie zou hebben doorgelicht en samen met [geïntimeerde ] aan acquisitie zou hebben gedaan.

Dat [appellante] een "vooruitgeschoven post" zou zijn, lijkt te duiden op een strategische zet, maar [appellante] heeft betwist dat tot haar functie iets anders behoorde dan het uitvoerende werk als verzuimconsulent, terwijl [geïntimeerde ] geen feiten heeft gesteld waaruit anders kan blijken.

Dat [geïntimeerde ] het beding wenst te hanteren als middel om personeel vast te houden en te voorkomen dat zij "een interessante acquisitie" voor zakenpartners vormen, staat op gespannen voet met het uitgangspunt van vrije arbeidskeuze voor werknemers. Werkgevers kunnen werknemers ook aan zich binden door goede arbeidsvoorwaarden te bieden, en zij kunnen optreden tegen concurrenten indien sprake zou zijn van oneerlijke concurrentie. Voor het hanteren van relatie- of concurrentiebedingen behoort een werkgever een deugdelijke grond te hebben. [geïntimeerde ] heeft die grond vooralsnog niet aannemelijk gemaakt.

De grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appel kunnen derhalve niet leiden tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde ].

18. Daarmee faalt ook grief 4, die voortbouwt op de eerste drie grieven door te betogen dat [geïntimeerde ] de verbeurde boete wel mocht verrekenen met het aan [appellante] nog toekomende bedrag, en grief 5 waarmee verschuldigdheid van wettelijke verhoging na verrekening wordt betwist. Subsidiair heeft [geïntimeerde ] met grief 5 nog aangevoerd dat de wettelijke verhoging gematigd diende te worden en dat de kantonrechter had moeten motiveren waarom hij van zijn matigingsrecht geen gebruik heeft gemaakt.

Het hof dient, los van wat de kantonrechter heeft gedaan, zelfstandig te beoordelen of de omstandigheden aanleiding geven tot matiging van de wettelijke verhoging (vg. HR 31 oktober 2003, LJN: AJ0633). Het hof ziet voor matiging geen aanleiding. Daarbij speelt een rol dat [geïntimeerde ] bewust een ramkoers heeft ingezet met haar onder 1.6 en 1.7 genoemde brieven en zich om de gevolgen voor [appellante] niet heeft bekreund.

19. Het voorgaande brengt mee dat ook grief 6, waarmee wordt gesteld dat [geïntimeerde ] ten onrechte in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld, faalt.

Het vonnis in eerste aanleg wordt, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.

De slotsom

20. Het hof zal in principaal en in incidenteel appel het vonnis in eerste aanleg onder verbetering van gronden bekrachtigen. De kosten van principaal en incidenteel appel zullen worden gecompenseerd, zodat iedere partij de in hoger beroep aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.

De beslissing

Het gerechtshof:

in principaal en in incidenteel appel:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden;

- compenseert de proceskosten in principaal en incidenteel appel, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen;

- wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mrs. H. De Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en

M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 april 2012 in bijzijn van de griffier.