Hof Amsterdam, 20-02-2024, nr. 22/490

2. de Staat der Nederlanden (de Minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

De rechtbank heeft in de bestreden uitspraak het beroep van belanghebbende betreffende een naheffingsaanslag accijns van € 211.947 over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013 en daarbij gegeven rentebeschikkingen ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft het hoger beroep op 15 juli 2022 ingesteld. Na het instellen van het hoger beroep heeft belanghebbende nog de gronden van het hoger beroep aangevuld en heeft de inspecteur een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2023, waarbij de zaak gelijktijdig is behandeld met de zaak met kenmerk 22/489 betreffende een naheffingsaanslag accijns die is opgelegd aan de broer van belanghebbende. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank is in de bestreden uitspraak uitgegaan van de volgende feiten:

“1. [Belanghebbende] is [functie 1] en [functie 2] /gezagvoerder van de [# 1] . De [# 1] vaart onder [land] vlag en is ondergebracht in V.O.F. De Onderneming. [Belanghebbende] is samen met [A] (broer) en [B] (vader) firmant van de V.O.F. De Onderneming.

2. [ Belanghebbende] maakte voor de bevoorrading van zijn schip gebruik van [C] [plaats 1] B.V. (hierna ook: [C] ) en van [D]. (hierna ook: [D] ).

3. Tot de stukken van het geding behoort een arbeidsovereenkomst tussen [D] (werkgever) en [E] (werknemer). In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [E] met ingang van 1 maart 2006 als handelsvertegenwoordiger in dienst treedt van [D] voor bepaalde tijd in de functie van [functie 3] . [E] ontvangt een provisie over orders die door hemzelf aan [D] worden ingezonden van 25 procent over de omzet.

4. Tot de stukken van het geding behoort een machtiging van 1 december 2011. [Belanghebbende] heeft een machtiging verleend aan [D] - die vertegenwoordigd wordt door [E] - om de bestelde accijnsgoederen die worden vermeld op de ladingslijst ontvangstdocument in ontvangst te nemen aan boord van de [# 2] [Hof leest: [# 1] ]. Tevens wordt [E] gemachtigd om de gezagvoerder te vertegenwoordigen om uitklaringsformaliteiten te verrichten en te ondertekenen.

5. De Dienst Nationale Recherche (hierna: DNR) heeft vanaf maart 2011 een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd onder de naam ‘ [# 3] ’. Tot de stukken van het geding behoort een procesverbaal bevindingen sigarettenhandel, onderzoek ‘ [# 3] ’, dat is opgemaakt op 28 februari 2013. In dit proces-verbaal is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Binnen het onderzoek [# 3] worden door het onderzoeksteam verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden toegepast. Dit betreft onder meer het afluisteren van diverse telefoonlijnen, het opnemen van vertrouwelijke communicatie (OVC) en het stelselmatig observeren van verdachten. Uit gesprekken die zijn opgenomen en afgeluisterd in de periode van 1 juli 2012 tot en met heden is gebleken dat een aantal van de verdachten binnen het onderzoek [# 3] zich onder meer bezig houden met de (grootschalige) handel in sigaretten. Het betreft hier vermoedelijk de handel in illegale sigaretten waarover geen belastingen en accijnzen worden afgedragen. Dat er sprake is van de handel in illegale sigaretten blijkt onder andere uit de prijzen die voor de sigaretten worden betaald.

(…)

Rol binnen de sigarettenhandel

[F] de [X] is vennoot van de VOF de Onderneming , gevestigd aan de [A-straat] te [Z] . Deze VOF richt zich op de visserij en is (indirect) eigenaar van twee viskotters te weten de [# 2] en de [# 1] . Beide viskotters varen onder [land] vlag. [F] de [X] is [functie 2] van de [# 2] en zijn broer, [belanghebbende], is medevennoot binnen de VOF en [functie 2] van de [# 1] . Uit de opgenomen gesprekken blijkt dat [F] de [X] voor de bevoorrading van het vissersschip de [# 2] onder meer gebruik maakt van een gespecialiseerd bedrijf te weten: [C] te [plaats 1] . Bij dit bedrijf worden onder andere grote hoeveelheden sigaretten besteld die vaak contant worden betaald. De hoeveelheden zijn dermate groot, honderd sloffen per keer, dat [functie 2] [F] de [X] tenminste een keer is gewaarschuwd door een leidinggevende binnen het bedrijf dat hij moet oppassen voor de opsporingsdiensten.

Uit het onderzoek blijkt dat [F] de [X] sigaretten levert aan twee medeverdachten binnen het onderzoek ( [G] en [H] ). Er zijn onder meer 5-10 leveringen vastgesteld waarbij per keer meerdere dozen met sloffen sigaretten door [F] de [X] zijn geleverd. Ook is vastgesteld dat [F] de [X] in het kader van de handel in sigaretten contact onderhoudt met een persoon afkomstig uit [plaats 3] .

(…)”

6. Bij brief van 6 maart 2013 heeft de Officier van Justitie mr. A.J. van Dooren het proces-verbaal van bevindingen van de DNR ter beschikking gesteld aan de FIOD en heeft toestemming gegeven voor het gebruik van de relevante gegevens uit het proces-verbaal nu mogelijk strafbare feiten worden gepleegd die niet passen binnen de doelstelling van het onderzoek ‘ [# 3] ’.

7. Naar aanleiding van het onder 5 genoemde proces-verbaal is de FIOD op 28 maart 2013 een onderzoek gestart onder de naam ‘ [# 4] ’, dossiernummer [# 5] , naar de vermoedelijke smokkel van, en handel in, onveraccijnsde sigaretten, rooktabak en alcoholhoudende dranken. Tot de stukken van het geding behoort een overzichtsproces-verbaal van dit onderzoek dat is opgemaakt op 3 juli 2014. In dit proces-verbaal is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

“(…)

Fiscaal nadeel

Uit het gevoerde onderzoek komt naar voren dat gedurende de onderzoeksperiode de geproviandeerde accijnsgoederen van de schepen [# 2] en [# 1] stelselmatig worden overgedragen aan de verdachte [I] , waarna deze belastingvrije accijnsgoederen in het vrije verkeer in Nederland worden afgezet. Gesteld wordt dat deze handelspraktijken ook voorafgaand aan de onderzoeksperiode gaande waren. Uit het onderzoek van de administratie van de proviandeurs [D] B.V. te [plaats 2] en [C] te [plaats 1] komt naar voren dat de viskotters [# 2] en [# 1] over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2013 de volgende aantallen onbelaste sigaretten en tabak hebben ingeslagen.

(…)”

8. Tot de stukken van het geding behoren processen-verbaal van verhoor van [I] opgemaakt op 19 februari 2014 en 21 mei 2014, van [J] opgemaakt op 6 maart 2014 en van [K] , werkzaam bij [C] , opgemaakt op 7 maart 2014.

9. Tot de stukken van het geding behoren voorts processen-verbaal van ambtshandelingen van 24 juni 2014. Deze processen-verbaal betreffen onderzoeken door de FIOD op 6 en 7 maart 2014 bij [C] en [D] . De FIOD heeft onderzoek gedaan teneinde alle grootboekmutaties en overige administratieve gegevens betreffende onder meer de bestellingen op naam van het schip van [belanghebbende] aldaar te vorderen en (digitaal) te kopiëren. De FIOD heeft uit deze administratieve gegevens overzichten vervaardigd waarmee per supplier, per jaar, is te zien welke goederen door hen zijn geleverd op naam van het schip van [belanghebbende] in de periode 2009-2013. Dit overzicht is opgenomen in het onder 7 genoemde overzichtsproces-verbaal.

10. [ Belanghebbende] is door het Openbaar Ministerie strafrechtelijk vervolgd. Aan [belanghebbende] is onder meer - samengevat - ten laste gelegd dat hij op of omstreeks 7 mei 2013 tezamen en in vereniging met (een) ander of anderen, goederen, te weten sigaretten en rooktabak, het douanegebied van de Gemeenschap heeft binnengebracht in strijd met de artikelen 38 en 39 van het Communautair douanewetboek, en die goederen in strijd met de artikelen 40 en 41 van dat wetboek niet bij [de inspecteur] heeft aangebracht en geen summiere aangifte heeft gedaan bij het douanekantoor van binnenkomst, terwijl hij en zijn medeverdachte dit hebben begaan met het oogmerk de rechten bij invoer van die goederen die zijn verschuldigd te ontduiken of de ontduiking te bevorderen. [Belanghebbende] is bij arrest van 21 mei 2019, parketnummer 23-002171-16, door het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) hiervoor veroordeeld.

11. Bij brief van 8 december 2016 heeft [belanghebbende] gereageerd op een kennisgeving voornemen opleggen naheffingsaanslag accijns van 24 november 2016. Hierop heeft [de inspecteur] bij brief van 22 december 2016 gereageerd. Op 29 december 2018 is de in het procesverloop vermelde naheffingsaanslag opgelegd. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft [belanghebbende] het onderhavige beroep ingediend.

12. Bij brief, ontvangen door de rechtbank op 5 november 2020, heeft [de inspecteur] de rechtbank bericht. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Met de brief d.d. 3 juli 2018 heeft de Douane de op deze zaak betrekking hebbende stukken ingestuurd. Mij is gebleken dat de Douane destijds niet over alle relevante stukken heeft beschikt. Hierbij stuur ik u (in tweevoud) thans het volgende stuk:

Bijlage 7 Proces-verbaal O-pv, dossiernummer [# 5] , onderzoeksnaam [# 4]

Ik zal mijn verweerschrift begin volgende week aan u toesturen. Voor de volledigheid merk ik het volgende op. In deze zaak is destijds het gehele FIOD proces-verbaal bij de Douane zoekgeraakt. Deze week is mij gebleken dat het dossier destijds abusievelijk in de verkeerde Douaneregio is beland. En daar is gearchiveerd. Ik hoop dit dossier nog deze week te mogen ontvangen. Voor de volledigheid merk ik op dat dit complete (fiscale) dossier ruim 5 jaar geleden, in het kader van de strafrechtelijke procedures tegen [A] , aan hem verstrekt is.

(…)”

13. Bij brief van 3 december 2020 heeft [de inspecteur] de rechtbank bericht. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Doordat ik pas begin november 2020 de beschikking heb gekregen over het proces-verbaal van de FIOD in deze zaak alsmede doordat ik vanwege de aanhoudende beperkingen in het werken op kantoor i.v.m. de zogenaamde coronacrisis, is de toezending van deze stukken ernstig vertraagd, ik bied de rechtbank hiervoor mijn excuses aan.

(…)”

14. Op 11 januari 2022 heeft de rechtbank [belanghebbende] een brief gestuurd. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Bij brieven van 5 juni 2018, motivering beroepschriften, heeft u gesteld dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft overgelegd.

Bij brieven van 30 juli 2018 (HAA 18 /2042) en 1 december 2020 (HAA 18 /2043) heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brieven van 2 december 2020 (HAA 18 /2042) en 18 december 2020 (HAA 18 /2043) heeft verweerder vervolgens een verweerschrift plus op de zaak betrekking hebbende zaken overgelegd.

Op 11 november 2021 heeft de rechtbank u telefonisch verzocht aan te geven of naar uw oordeel nog op de zaak betrekking hebbende stukken ontbreken. Tot op heden heeft de rechtbank niets van u vernomen.

Met het oog op de voortgang van de behandeling van de zaken op 10 maart 2022 verzoekt de rechtbank u binnen twee weken na dagtekening van deze brief aan te geven of u het standpunt handhaaft dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd. Indien u dit standpunt handhaaft, verzoekt de rechtbank u gemotiveerd aan te geven welke bij het voorbereiden of het nemen van het besluit zich in het dossier bevonden en zijn geraadpleegd en dus bij de besluitvorming een rol hebben gespeeld, maar door verweerder niet zijn overgelegd.

Vervolgens zal de rechtbank verweerder in de gelegenheid stellen hierop te reageren. Daarbij is opgemerkt dat verweerder desgewenst (nogmaals) toepassing kan geven aan artikel 8:42 van de Awb.

(…)”

15. Bij brief van 25 januari 2022 heeft [belanghebbende] gereageerd op de onder 15 [Hof leest: 14] opgenomen brief. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

In de motivering van de beroepschriften hebben wij ons inderdaad op het standpunt gesteld dat geen volledige inzage in het dossier is gegeven. Ondanks het feit dat wij inmiddels diverse stukken hebben mogen ontvangen, is het dossier onzes inziens op dit moment nog steeds niet volledig.

Zoals uiteengezet in onze brieven van 5 juni 2018 staat vast dat er een FIOD-onderzoek heeft plaatsgehad. Daarmee staat eveneens vast dat er daaromtrent overleg is geweest tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie. Het lijkt uitgesloten dat het een en ander niet is vastgelegd. Hetgeen van belang kan zijn geweest voor de besluitvorming in deze zaak. Daarbij doelen wij meer specifiek op de pré-weegdocumenten en stukken die zien op het Tripartiete overleg. Daarnaast zijn wij van mening dat ook de correspondentie tussen de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie als op de zaak betrekking hebbende stukken kwalificeren. Het is inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat dergelijke stukken kwalificeren als op de zaak betrekking hebbende stukken.

Omdat genoemde stukken op dit moment nog ontbreken zien wij ons genoodzaakt ons standpunt dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd te handhaven.

(…)”

16. Op 2 februari 2022 heeft de rechtbank [de inspecteur] een brief gestuurd. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

Bij brief van 25 januari 2022 heeft eiseres gereageerd op de brief van de rechtbank van 11 januari 2022. In deze brief stelt eiseres dat zij het standpunt handhaaft dat u niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht heeft overgelegd.

Voorts heeft de rechtbank ambtshalve vastgesteld dat u in beide beroepen met voornoemde zaaknummers niet de gemotiveerde bezwaarschriften van 28 februari 2017 heeft overgelegd.

Verder ontbreekt in het beroep met het zaaknummer HAA l8/2043 het voornemen van 24 november 2016.

De rechtbank verzoekt u binnen twee weken na dagtekening van deze brief te reageren op de brief van eiseres en voorts de hiervoor genoemde op de zaak betrekking hebbende stukken te overleggen.

(…)”

17. Bij brief van 11 februari 2022 heeft [de inspecteur] gereageerd op de onder 16 opgenomen brief. In deze brief is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

“(…)

De op de zaak betrekking hebbende stukken in de onderhavige zaken zijn alle stukken die betrekking hebben op de betreffende naheffingsaanslagen. De door belanghebbenden geduide stukken hebben betrekking op het overleg over de strafrechtelijke aspecten van het handelen van belanghebbenden, waaronder de vraag of strafrechtelijke vervolging gewenst en/of mogelijk is.

Deze stukken uit het strafrechtelijk voortraject zijn uit hun aard geen stukken die betrekking hebben op het fiscale traject en behoren mijns inziens, anders dan belanghebbenden menen, niet tot de op de onderhavige fiscale zaken betrekking hebbende stukken.

(…)”

Nu partijen de hiervoor vermelde feiten niet hebben bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.

Het in punt 9 van de uitspraak bedoelde overzicht van hoeveelheden tabakswaren per leverancier per jaar in het overzichtsprocesverbaal van het onderzoek ‘ [# 4] ’ (hierna: het overzichts-pv), bevat – onder verwijzing naar ambtshandeling 23 – de volgende gegevens:

De inspecteur heeft onder meer in de uitspraak op bezwaar geschreven bij het opleggen van de naheffingsaanslag rekening te hebben gehouden met eigen gebruik op volle zee door de bemanning van de [# 1] , uitgaande van 5 bemanningsleden en 46 weken op zee.

In het overzichts-pv is verder onder meer het volgende vermeld:

“Op 11 december 2012 hebben medewerkers van de Douane op het adres [B-straat] te [plaats 3] een accijnscontrole uitgevoerd. [B-straat] te [plaats 3] is het bedrijfsadres van de eerder genoemde [I] . De controle werd uitgevoerd na verkregen informatie van de regiopolitie Flevoland. Door de politie was een voertuig gecontroleerd, waarvan was waargenomen dat deze een [H] doos uit het pand [B-straat] te [plaats 3] voerde en in zijn auto plaatste. Bij de controle van het voertuig met kenteken [kenteken] ontstond het vermoeden bij de controlerend opsporingsambtenaar dat deze doos gevuld was met mogelijk illegale tabak.

Tijdens de accijnscontrole van de Douane was [I] aanwezig. Tijdens de controle werden diverse accijnsgoederen, welke niet in de heffing in Nederland waren betrokken, aangetroffen, te weten:

- 600 stuks sigaretten Pall Mall filter

- 200 stuks sigaretten L/M filter

- 150 stuks sigaretten Bastos

- 15 liter gedistilleerd merk Sonnema Berenburg ad 35%

- 9 liter gedistilleerd merk Hooghoud citroenbrandewijn ad 20%

- 26 kilogram rooktabak merk Van Nelle zwaar

- 5 kilogram rooktabak merk Drum halfzwaar

- 4,5 kilogram rooktabak merk Brandaris zwaar

- 6,5 kilogram rooktabak merk Van Nelle export zwaar.

Opvallend was dat een aantal van de aangetroffen accijnsgoederen in dozen waren verpakt met onder meer het opschrift [# 1] , [C] .”

Tijdens een verhoor op 7 maart 2014 heeft [K] ten overstaan van opsporingsambtenaren van de FIOD onder meer het volgende verklaard:

“Vraag verbalisanten

Wie bestelde accijnsgoederen namens de viskotters [# 2] en [# 1] ?

Antwoord gehoorde

Voornamelijk [F] en [belanghebbende]. Dat zijn broers. (…) Ze bestelden ieder voor hun viskotter.

(…)

Vraag verbalisanten

Is de heer [I] , voor zo ver u bekend, gelieerd aan enige viskotter of viskotters?

Antwoord gehoorde

Nee. Ik ken alleen [F] en [belanghebbende].”

Tijdens een verhoor op 21 mei 2014 heeft [I] ten overstaan van opsporingsambtenaren van de FIOD onder meer het volgende verklaard:

“Vraag verbalisanten

Uit het gevoerde onderzoek komt naar voren dat u regelmatig contact heeft gehad met [belanghebbende en zijn broer], beiden afkomstig uit [Z] . Waar kent u de gebroeders (…) van?

Antwoord gehoorde

Die heb ik via André (…) leren kennen. André voer volgens mij toen bij [F]

kwam daarna op [plaats 3] voor zalm bij mij. Zo heb ik [F] leren kennen. Als u mij vraagt hoe wij toen tot de sigarettendeal zijn gekomen zeg ik u: geen commentaar. Dat moet eind 2011, begin 2012 zijn geweest dat ik [F] heb leren kennen

(…)

Vraag verbalisanten

Wij vermoeden dat [E] samen met [belanghebbende en zijn broer] behulpzaam zijn in het provianderen van de sigaretten en tabak voor u. de accijnsgoederen worden op naam van de [# 2] en [# 1] bestelt bij de proviandeurs en [E] zorgt er voor dat de accijnsgoederen via [belanghebbende en zijn broer] in uw bezit komen. wat is hierop uw reactie?

Antwoord gehoorde

Dat klopt. maar niet alle door de [# 2] en [# 1] bestelde accijnsgoederen waren voor mij bestemd.

(…)

Vraag verbalisanten

Wat is de rol van [belanghebbende] in de handel van sigaretten en tabak?

Antwoord gehoorde

Zonder [belanghebbende] kon ik de accijnsgoederen niet krijgen. [E] leverde alleen aan een [functie 2] .

(…)

Vraag verbalisanten

Wat krijgt [belanghebbende] voor zijn rol in de handel van sigaretten, tabak en alcohol die aan u worden geleverd?

Antwoord gehoorde

[Belanghebbende] kreeg zijn deel van de winst. dat was de helft van de winst die ik maakte op de verkoop van die accijnsgoedere. De inkoop betaalde de [functie 2] zelf en achteraf verrekenden wij dat.

Vraag verbalisanten

Hoe lang is de handel in onbelaste accijnsgoederen gaande?

Antwoord gehoorde

Eind 2011 heb ik [E] en [belanghebbende en zijn broer] leren kenne. (…)

(…)

Opmerking verbalisanten

(…)

Op 26 april 2013 om 11:24 uur. Sms bericht van de telefoon van [E] naar de telefoon van [I]

4ds zw 1ds pm light 1ds gauloise blauw 1 ds kent en 4 jenever. 2821 was ook te weinig shag daarom ds kent die rooie gauloises waren er niet moet ik die bestellen. hij is vergeten voorraad te bestellen en de [# 1] moet ook hebben dit weekend dus sms je morgen wat erbij moet.

Vraag verbalisanten

Waarom krijgt [E] geld van u en spreekt hij van aantallen -sigaretten tabak en alcohol?

Antwoord gehoorde

Die 2821 was de rekening die betaald moest worden voor die bestelling

Vraag verbalisanten

Wat bedoelt [E] met "de [# 1] ”?

Antwoord gehoorde

Misschien de [# 1] dat is de boot van [belanghebbende].

Vraag verbalisanten

Waarom bespreekt [E] met u onder meer de bestelling voor de [# 1] ?

Antwoord gehoorde

Omdat ik die bij hem heb besteld

Vraag verbalisanten

Wie doet de bestellingen voor de [# 1] ?

Antwoord gehoorde

[Belanghebbende] en ik. Als [belanghebbende] vraagt of Kor nog wat moois voor hem heeft dan wil hij weten of er nog een bestelling is. Dat gaat dan om een bestelling van mij

(…)

Vraag verbalisanten

Waarom bepaalt u wat [E] aan boord van de [# 1] moet plaatsen?

Antwoord gehoorde

Ik had dat nodig. dat zijn trouwens sloffen hè geen dozen

(…)

Opmerking verbalisanten

Op 7 mei 2013 hebben medewerkers van het observatieteam van de FIOD het binnenlopen van het vissersvaartuig [# 1] waargenomen. Dit naar aanleiding van een opgenomen en uitgeluisterd telefoongesprek van 7 mei 2013 om 10:23 uur waarin [belanghebbende] zegt dat hij nog acht uur moet varen naar [plaats 4] .

Op 7 mei 2013 om 16 38 uur werd vanaf het telefoonnummer (…) in gebruik bij [belanghebbende] een sms-bericht gestuurd naar het telefoonnummer (…) in gebruik bij [I] . Het bericht was als volgt:

2030u. Wr.

(…)

Vraag verbalisanten

Wat werd er bedoeld met dit sms-bericht?

Antwoord gehoorde

Half negen [plaats 5]

Vraag verbalisanten

Waarom werd dit bericht naar u gestuurd?

Antwoord gehoorde

Misschien had hij wat voor mij En dan bedoel ik sigaretten

Opmerking verbalisanten

Door het observatieteam van de FIOD werd waargenomen dat op 7 mei 2013 omstreeks 19:53 uur de [# 1] werd aangemeerd in de haven van [plaats 4] Omstreeks 20:16 uur zag het observatieteam een Chevrolet Avalanche met kenteken (…) bij de [# 1] parkeren Van dit voertuig is bekend dat deze in gebruik is bij [I] De man die uit het voertuig stapt werd herkend als vermoedelijk [I]

Omstreeks 20:20 uur werd gezien dat door diverse mensen waaronder [belanghebbende] een zestal dozen en 4 cans met vloeistof van boord werden gehaald en door [I] in de Chevrolet werden geladen Op een van de dozen was de opdruk “Winston” te lezen.

Om 21 02 uur werd waargenomen dat [I] vanaf de [# 1] vertrekt in de Chevrolet

Vraag verbalisanten

Wat kunt u verklaren over de waarneming door het observatieteam van de FIOD waarbij werd gezien dat u en [belanghebbende] dozen en jerrycans van de [# 1] afhaalden en in uw Chevrolet Avalanche plaatsten?

Antwoord gehoorde

Valt weinig over te zeggen. het is wat het is

Vraag verbalisanten

Wat zat er in de dozen en de jerrycans?

Antwoord gehoorde

De bestelde sigaretten tabak en alcohol

Vraag verbalisanten

Waarom werden de dozen en jerrycans in uw auto geplaatst?

Antwoord gehoorde

Omdat het van mij was

Opmerking verbalisanten

Wij tonen u tevens de volgende foto’s door ons genummerd D-013 tot en met D-016. De afdrukken zijn als bijlage bij dit proces-verbaal van verhoor gevoegd

Vraag verbalisanten

Wie ziet u op de foto’s?

Antwoord gehoorde

Ik zie mijzelf en [belanghebbende]

Vraag verbalisanten

Wij vermoeden dat de dozen en cans die van boord geladen werden door u en [belanghebbende] sigaretten, tabak en alcohol bevatten. Is er belasting betaald over de sigaretten, tabak en alcohol die van boord wordt gehaald?

Antwoord gehoorde

Nee.

(…)

Vraag verbalisanten

Wij vermoeden dat de sigaretten tabak en alcohol die door u voor de [# 1] bestelt worden bij [E] uiteindelijk weer bestemd zijn voor u en dat u deze verder verkoopt op de Nederlandse markt zonder dat de verschuldigde belastingen zijn betaalt wat is hierop uw reactie?

Antwoord gehoorde

Niet alles wat voor de [# 1] wordt besteld is voor mij bestemd Wat wel voor mij bestemd is verkoop ik in de zwarte handel.

Vraag verbalisanten

Wij vermoeden dat [belanghebbende] en [F] de [X] behulpzaam zijn in het provianderen van de sigaretten én tabak voor u. de accijnsgoederen worden op naam van de [# 1] dan wel [# 6] besteld bij de proviandeurs en zij zorgen er voor dat de accijnsgoederen in uw bezit komen klopt dit?

Antwoord gehoorde

Niet alles”

In de motivering van het bezwaar die [L] bij brief van 28 februari 2017 aan de inspecteur heeft verzonden, is onder meer vermeld:

“11. Op incidentele basis zijn er door belanghebbende enkele niet opgerookte sloffen sigaretten aan wal gebracht, welke sloffen sigaretten feitelijk voor eigen gebruik aan boord waren bestemd.

12. De door belanghebbende op incidentele basis aan wal gebrachte sigaretten zijn met [I] geruild voor zalm of verkocht zonder noemenswaardige winstopslag.”

In geschil is of de inspecteur de naheffingsaanslag en de rentebeschikkingen terecht, zonder procedurele fouten, en tot het juiste bedrag heeft vastgesteld. Verder verschillen partijen van opvatting over de vraag of de inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

De rechtbank heeft niet het gehele dossier van de FIOD in het strafrechtelijke onderzoek ‘ [# 4] ’ bij haar beoordeling van de zaak betrokken. De inspecteur had dat dossier, dat naar het oordeel van de rechtbank tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort, namelijk pas betrekkelijk kort voor de zitting in volle (omvangrijke) omvang overgelegd. Die handelwijze heeft de rechtbank in strijd met de goede procesorde geacht, waaraan de rechtbank het gevolg heeft verbonden dat zij het dossier, voor zover dat laattijdig is overgelegd, bij haar beoordeling van het geschil buiten beschouwing laat.

De gemachtigden van belanghebbende hebben ter zitting in hoger beroep betoogd dat het FIOD-dossier door voormelde beslissing van de rechtbank niet tot de stukken van het geding behoort. Voorts hebben zij zich op het standpunt gesteld dat door het ontbreken van inzage in alle stukken en door ‘cherry picking’ van de inspecteur het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel is geschonden. Desgevraagd hebben zij wel erkend over het FIOD-dossier te beschikken.

Naar het oordeel van het Hof gaan gemachtigden eraan voorbij dat de rechtbank niet meer heeft beslist dan dat zij het FIOD-dossier niet in haar beoordeling van de zaak betrekt voor zover dat laattijdig is ingediend. De rechtbank heeft niet beslist dat dossier niet tot de gedingstukken te rekenen. Zij heeft daarom terecht (de ordners met) het gehele FIOD-dossier aan het Hof gezonden, als onderdeel van de gedingstukken in eerste aanleg.

Belanghebbende is verder niet in zijn verdedigingsrechten geschaad. Zijn gemachtigden hebben namelijk erkend dat zij de beschikking hadden over het FIOD-dossier dat de inspecteur aan de rechtbank heeft gezonden en dat daardoor tot de stukken van het geding is gaan behoren. Daarom bestaat geen grond het FIOD-dossier buiten beschouwing te laten.

De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur (heeft) beschikt over tripartitestukken die niet zijn overgelegd, waaronder een preweegdocument, stukken over het tripartiteoverleg en correspondentie tussen de inspecteur en het OM. Belanghebbende heeft namelijk niet concrete gegevens verstrekt waaruit blijkt dat de inspecteur daarover heeft beschikt. Daarom is artikel 8:42 van de Awb niet geschonden, aldus de rechtbank.

Belanghebbende acht dat oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk. De in 4.2.1 bedoelde stukken moeten volgens hem tot het FIOD-dossier behoren. Uit een proces-verbaal blijkt ook dat een tripartiteoverleg heeft plaatsgevonden. Verder moet er overleg zijn geweest tussen het OM en de Belastingdienst. Ten slotte stelt de inspecteur zelf het preweegdocument op en neemt hij zitting in het tripartiteoverleg, aldus belanghebbende.

Het Hof constateert dat belanghebbende niet heeft gemotiveerd dat de door hem bedoelde stukken van enig belang kunnen zijn (geweest) voor de besluitvorming in deze zaak. Bovendien heeft de inspecteur in zijn verweerschrift, waarin hij ook gemotiveerd heeft weersproken dat hij niet het hele FIOD-dossier heeft overgelegd, uiteengezet dat in het tripartiteoverleg een beslissing wordt genomen over een bestuurlijke dan wel strafrechtelijke afdoening, oftewel de insteek om tot een bestraffing te komen. Gelet op die door belanghebbende niet bestreden aard van het tripartiteoverleg, valt het ook niet in te zien hoe stukken die met dat overleg verband houden voor de beslechting van het thans voorliggende geschil van belang kunnen zijn. Voor het overige onderschrijft het Hof het oordeel van de rechtbank als weergegeven in 4.2.1.

De naheffingsaanslag accijns

Over de naheffingsaanslag accijns heeft de rechtbank in de bestreden uitspraak in het bijzonder het volgende overwogen:

“29. Op grond van artikel 1, tweede lid, van de WA [Hof: Wet op de accijns] wordt accijns verschuldigd ter zake van de uitslag tot verbruik van accijnsgoederen. Artikel 2, eerste lid, onder b, van de WA bepaalt dat onder uitslag tot verbruik mede wordt verstaan het voorhanden hebben van een accijnsgoed buiten een accijnsschorsingsregeling wanneer over dat goed geen accijns is geheven overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Unierecht en de nationale wetgeving. Indien deze bepaling van toepassing is, dan wordt op grond van artikel 51, eerste lid, onder b, van de WA de accijns geheven van de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft en enig andere persoon die bij het voorhanden hebben ervan betrokken is.

30. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 51, eerste lid, onder b, van de WA (Wijziging van de WA in verband met Richtlijn nr. 2008/118/EG van de Raad van 16 december 2008, vergaderjaar 2008-2009, kenmerk 32031, nr. 30) is onder meer het volgende vermeld:

“(…) De in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde voorwaarden voor toepassing van artikel 2f, zoals de feitelijke beschikkingsmacht en het wetenschapsvereiste, zijn voor de toepassing van het nieuwe artikel 2, eerste lid, onderdeel b, niet meer van belang. Ter zake van het in deze bepaling bedoelde ‘voorhanden hebben’ wijst de Accijnsrichtlijn 2008 (artikel 8, eerste lid, onderdeel b) als belastingplichtige aan ‘de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft of enig ander persoon die bij het voorhanden hebben ervan betrokken is’. Dit betekent dat ook een persoon, die niet de feitelijke beschikkingsmacht over de accijnsgoederen heeft, maar wel betrokken is bij het voorhanden hebben van die goederen, als belastingplichtige kan worden aangemerkt.

(…)

“De Accijnsrichtlijn 2008 vereist voorts niet dat degene die accijnsgoederen voorhanden heeft wetenschap droeg of redelijkerwijs had moeten dragen van het feit dat de goederen niet conform de wettelijke bepalingen in de heffing zijn betrokken (wetenschapsvereiste).

(…)”.

31. De rechtbank stelt voorop dat op [de inspecteur] de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat het door hem gestelde belastbare feit, in dit geval het voorhanden hebben dan wel het betrokken zijn bij het voorhanden hebben van onveraccijnsde accijnsgoederen, zich heeft voorgedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is [de inspecteur] daarin geslaagd. Uit de stukken van het geding, in het bijzonder het overzichtsproces-verbaal (onder 7 opgenomen), processen-verbaal van verhoor (onder 8 opgenomen) en processen-verbaal van ambtshandelingen (onder 9 opgenomen) volgt dat [belanghebbende] voor de bevoorrading van zijn viskotter gebruik maakte van [D] en [C] en dat uit de administratie van voornoemde leveranciers naar voren komt dat aan [belanghebbende] grote hoeveelheden sigaretten en rooktabak zijn geleverd waarover geen belastingen en accijnzen zijn afgedragen. (…) Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze feiten en omstandigheden dat [belanghebbende] over de relevante periode de sigaretten en rooktabak voorhanden heeft gehad in de zin van de WA, dan wel dat hij daarbij betrokken is geweest.

32. Hetgeen [belanghebbende] heeft aangevoerd doet aan het vorenstaande niet af. De stellingen van [belanghebbende] dat de door hem verleende volmacht aan [E] werd misbruikt, handtekeningen werden vervalst en dat sprake is van valse provianderingen en facturen - wat er ook zij van deze stellingen - leiden niet tot een ander oordeel. De mogelijke rol van [I] en [E] , dan wel ieder ander doet immers niets af aan het voorhanden hebben, dan wel betrokken zijn daarbij van [belanghebbende] zelf. Nog daargelaten dat [de inspecteur] gemotiveerd [en] onweersproken heeft gesteld dat de facturen aan [belanghebbende] zelf zijn gericht en door hem zijn betaald. Uit de tekst van artikel 51, eerste lid, aanhef en onder b, van de WA en de hiervoor, in overweging 31, geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis volgt dat wetenschap geen vereiste is voor het kunnen aanmerken van een persoon als accijnsplichtig wegens (betrokkenheid bij) het voorhanden hebben van onveraccijnsde accijnsgoederen buiten een accijnsschorsingsregeling.

[Belanghebbende] heeft voorts onvoldoende concreet gesteld en geheel niet onderbouwd dat er meer bemanningsleden aan boord waren op de viskotter van [belanghebbende] dan waarvan [de inspecteur] is uitgegaan bij de berekening van de hoogte van de naheffingsaanslag. Van een schatting van de naheffingsaanslag is in het onderhavige geval geen sprake. Immers is [de inspecteur] bij het vaststellen van de hoeveelheden uitgegaan van hetgeen [belanghebbende] heeft besteld bij [D] en [C] en in de administratie van deze leveranciers is bevonden. Op basis daarvan heeft [de inspecteur] de naheffingsaanslag berekend.

33. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de naheffingsaanslag accijns terecht aan [belanghebbende] is opgelegd.”

Belanghebbende meent dat de rechtbank aan de stukken die zij bij haar beoordeling heeft betrokken niet de conclusie heeft kunnen ontlenen dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Daarbij benadrukt hij dat de naheffingsaanslag niet is gebaseerd op zelfstandig onderzoek van de inspecteur, maar volledig steunt op het onderzoek van de FIOD.

Naar het oordeel van het Hof kan het op basis van de vaststaande feiten en de stukken die de rechtbank bij haar beoordeling heeft betrokken wel degelijk aannemelijk worden geacht dat belanghebbende onveraccijnsde tabakswaren voorhanden heeft gehad of althans dat hij daarbij betrokken is geweest. Het Hof onderschrijft ook hetgeen de rechtbank in rechtsoverwegingen 31 en 32, voor zover aangehaald onder 4.3, heeft overwogen. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht, overweegt het Hof in aanvulling daarop als volgt.

De stukken van het strafrechtelijke onderzoek kunnen op grond van de vrije bewijsleer in beginsel als bewijsmiddelen dienen in deze fiscale zaak. Uit die stukken volgt dat door of namens belanghebbende accijnsvrij sigaretten en rooktabak als scheepsproviand, voor verbruik op volle zee, zijn besteld in dermate grote hoeveelheden dat die niet door hem en zijn bemanning op volle zee kunnen zijn verbruikt telkens tussen een afvaart en terugkomst. Omdat geen aanwijzingen bestaan dat onderwijl havens buiten de EU of in derdelandsgebieden zijn aangedaan, konden na de vaart op volle zee overgebleven hoeveelheden tabakswaren ook niet weer accijnsvrij worden ingevoerd (zie artikel 68a van de WA gelezen in verbinding met artikel 21b van de Wet op de omzetbelasting 1968; vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 14 februari 1984, Commissie/Duitsland (Butterfahrten III), zaak 325/82, ECLI:EU:C:1984:60).

Enig ander geloofwaardig scenario dan dat de accijnsvrij ingekochte tabakswaren ofwel niet eens mee naar volle zee zijn gegaan ofwel bij terugkomst van volle zee zonder betaling van accijns weer aan land zijn gebracht, is niet naar voren gekomen. De blote bewering dat op volle zee tabakswaren zijn geruild voor kabeljauw acht het Hof zonder enige nadere onderbouwing, die ontbreekt, ongeloofwaardig, zeker in het licht van hetgeen hierna volgt.

Tot op zekere hoogte heeft belanghebbende namelijk – bewust of onbewust – erkend dat hij accijnsvrij geproviandeerde tabakswaren weer aan wal heeft gebracht. Namens hem is namelijk verklaard dat hij resterende sloffen sigaretten na de vaart op volle zee heeft geruild met [I] , kennelijk zonder eerst accijns te voldoen (zie hiervoor). Dat betekent dat sprake is geweest van een voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten, hetgeen als belaste uitslag tot verbruik is aan te merken. Bij dat voorhanden hebben was belanghebbende op zijn minst betrokken, zodat de verschuldigde accijns van hem kan worden geheven (zie artikel 2, lid 1, onder b, gelezen in verbinding met artikel 51, lid 1, onder b, van de WA). Gezien de onder 2.5 tot en met 2.7 opgenomen citaten uit processen-verbaal acht het Hof het bovendien aannemelijk dat de tabakswaren in voorkomende gevallen de volle zee niet eens hebben bereikt. Daarnaast is er nog de bewezenverklaring van de strafrechter, waaraan het Hof ook in deze fiscale procedure niet twijfelt.

Dan resteert de berekening van de verschuldigde accijns. De inspecteur heeft daarbij de gegevens uit het strafdossier over de accijnsvrij ingekochte hoeveelheden tabakswaar als basis genomen. Dat is niet onzorgvuldig, temeer omdat belanghebbende van meet af aan in de gelegenheid is gesteld te reageren op de berekening en de juistheid van die hoeveelheden niet in twijfel heeft getrokken. Kennelijk bestond over die hoeveelheden toen geen onenigheid. Ook nu nog ziet het Hof geen reden eraan te twijfelen dat die hoeveelheden juist zijn, mede gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 32 van de bestreden uitspraak, alsmede op de omstandigheid dat belanghebbende voor het eerst ter zitting in hoger beroep met een expliciete, maar nog altijd blote betwisting van die hoeveelheden is gekomen.

Het Hof heeft vervolgens vastgesteld, mede door het maken van een eigen berekening die als bijlage bij deze uitspraak is gevoegd, dat de inspecteur op de hoeveelheden sigaretten een afslag heeft toegepast voor verbruik op volle zee aan boord van de kotter van belanghebbende van (ongeveer) 46.000 stuks. Die afslag is al op het eerste gezicht behoorlijk conservatief, in de zin van gunstig voor belanghebbende, waardoor het aannemelijk is dat zij niet te laag is. Verwezen zij verder naar rechtsoverweging 32 van de bestreden uitspraak.

Ten slotte heeft de inspecteur de verschuldigde accijns per jaar kennelijk berekend uitgaande van de laagste minimumaccijnzen die in de desbetreffende jaren hebben gegolden voor rooktabak en sigaretten. Ook op dat punt is de berekening van de inspecteur gunstig voor belanghebbende. Het Hof acht het daarom aannemelijk dat de inspecteur de door belanghebbende verschuldigde accijns niet te hoog heeft berekend. Aanzienlijk te laag ligt eerder in de rede.

Onschuldpresumptie

Belanghebbende is in de strafzaak tegen hem veroordeeld voor al hetgeen hem ten laste is gelegd met betrekking tot tabakswaren. Van vrijspraak is geen sprake. Reeds daarom kan deze uitspraak geen twijfel oproepen over de onschuld van belanghebbende ten aanzien van hetgeen waarvan hij in de strafzaak is vrijgesproken. Hetzelfde geldt voor de bestreden uitspraak van de rechtbank. De andersluidende klacht van belanghebbende faalt.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond.

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade vanwege de lange duur van de procedure. Dat verzoek zal worden toegewezen; sinds de ontvangst van het bezwaarschrift op 13 januari 2017 is afgerond zeven jaar en twee maanden verstreken. Bij die overschrijding van de redelijke termijn past een vergoeding van (7 x € 500 =)€ 3.500.

Van de overschrijding van de redelijke termijn van 38 maanden heeft afgerond negen maanden betrekking op de bezwaarfase. Dat betekent dat 9/38e deel van de schadevergoeding van € 3.500, afgerond € 830, ten laste van de inspecteur komt. Het restant, € 2.670, komt ten laste van de Staat.

De toekenning van de schadevergoeding wegens de lange duur van de procedure geeft ook aanleiding tot vergoeding van de kosten van belanghebbende voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand bij het indienen van het verzoek tot schadevergoeding. Het Hof stelt die kosten vast op € 219 (1 punt, een puntwaarde van € 875 en wegingsfactor 0,25; vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2023, nr. 21/02011, ECLI:NL:HR:2023:1526), voor de helft ten laste van de inspecteur en voor de andere helft ten laste van de Staat.

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;

- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van immateriële schade tot een bedrag van € 830;

- veroordeelt de Staat tot vergoeding aan belanghebbende van immateriële schade tot een bedrag van op € 2.670;

- gelast de inspecteur en de Staat, ieder voor de helft, aan belanghebbende het door hem voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 274 te vergoeden, elk derhalve € 137, en

- veroordeelt de inspecteur en de Staat, ieder voor de helft, in de kosten van belanghebbende voor het geding in hoger beroep tot een bedrag van € 219, elk derhalve € 109,50.

De uitspraak is gedaan door mrs. W.J. Blokland, voorzitter, C.J. Hummel en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Kranenburg, als griffier. De beslissing is op 20 februari 2024 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Bijlage – berekening verschuldigde accijns o.b.v. hoeveelheden overzichts-pv en laagste minimumaccijnzen onder aftrek van 46.000 sigaretten per jaar