2.5.5 Hypothese 3: de combinatie van beide typen omstandigheden is beslissend

46. Hypothese 3 dicht zowel de procedurele als de inhoudelijke (on)eerlijkheid binnen de oneerlijkheidstoets van art. 3 lid 1 een beslissende rol toe. Hypothese 3 houdt in dat:

Hypothese 3a heeft betrekking op de situatie waarin zowel de inhoudelijke als de procedurele oneerlijkheid moet worden vastgesteld. Hypothese 3a gaat op wanneer de goede trouw als een zelfstandig, ten aanzien van het verstoringscriterium `cumulatief' criterium wordt beschouwd, dat aan de hand van procedurele gezichtspunten wordt ingekleurd en waaraan verplicht moet worden getoetst. Dat art. 3 lid 1 richtlijn zowel een contractsinhoudelijke verstoring als een zekere mate van procedurele oneerlijkheid vereist, vormt een van de mogelijke lezingen van de twee criteria uit dit artikel. Deze lezing is evenwel niet helemaal goed te rijmen met ov. 16 considerans, waarin de goede trouw als een middel voor de afweging van belangen wordt gepresenteerd.

Hypothese 3a' heeft betrekking op de situatie waarin zowel de inhoudelijke als de procedurele eerlijkheid moet worden vastgesteld alvorens een beding als eerlijk aan te merken. Dit impliceert dat het beding, hetzij om inhoudelijke, hetzij om procedurele redenen als oneerlijk kan worden aangemerkt. Deze 'alternatieve' visie op de criteria is, zo werd eerder duidelijk, slecht houdbaar op grond van de tekst van art. 3 lid 1 richtlijn. Bij hypothese 3 hoort de volgende tabel:

Tabel 2.3

Wanneer in de praktijk aan beide typen omstandigheden wordt getoetst, betekent dit nog niet dat sprake is van, ofwel een 'cumulatieve', ofwel een 'alternatieve' visie op de criteria. Het is goed mogelijk dat de rechter die inhoudelijke omstandigheden beslissend acht (hypothese 1) procedurele omstandigheden niettemin (vrijwillig) meeweegt. Zij zetten zijn beslissing om een beding wel of niet als oneerlijk aan te merken dan kracht bij. Op dezelfde manier is bij een `cumulatieve' opvatting van de toets voorstelbaar dat de rechter niet stopt na de vaststelling dat het beding de `threshold requirement' niet haalt en de eerlijkheid van het beding nader onderbouwt.