4.3.2.3 Gelaagde besluitvorming en het adviesrecht van de or

Nu ik uiteengezet heb in hoeverre de moedervennootschap instructies kan geven aan het bestuur, ga ik in op het adviesrecht bij opvolgingsbesluiten. Ik ga er daarbij van uit dat er op het hoogste niveau geen or is ingesteld, wat in de praktijk ook meestal het geval is. Ik kom later terug op de situatie dat een cor is ingesteld bij de moedervennootschap. Op het niveau van de dochtervennootschap is veelal wel een or ingesteld. Het adviesrecht van deze or beperkt zich tot het uitvoeringsbesluit van het bestuur van de dochtervennootschap. Het is echter de vraag of dit in overeenstemming is met het beginsel dat het adviesrecht van de or van wezenlijke invloed is op alle aspecten van het besluit. De Ondernemingskamer overwoog in de zaak-Nering Bögel het volgende: “Het enkele feit dat bij de ondernemer een sterk voornemen bestaat het voorgenomen besluit zoals het voor advies aan de or wordt voorgelegd, ook te nemen, brengt op zichzelf beschouwd niet mee dat het advies te laat wordt gevraagd en dat dit niet meer van invloed kan zijn op de besluitvorming.”1 Uit deze jurisprudentie volgt dat voor de vraag of een advies van de or van wezenlijke invloed is geen rol speelt of de ondernemer aan wiens onderneming de or verbonden is daadwerkelijk zelf de achterliggende beleidsoverwegingen heeft ontwikkeld, of dat het slechts om een uitvoering van een op hoger niveau bedacht besluit gaat. Dit heeft als gevolg dat een or van een dochtermaatschappij minder medezeggenschap heeft over alle aspecten van een besluit dan wanneer hij aan een onderneming die niet tot een concern behoort, is verbonden. Met andere woorden: de medezeggenschap volgt niet de zeggenschap. Verburg wijst erop dat uit de jurisprudentie van de OK volgt dat (de bestuurder van) de dochtermaatschappij wel de besluitvorming van de concernmaatschappij bij zijn adviesaanvraag mag betrekken.2 Dit leidt naar mijn mening echter niet tot een versterking van de positie van de or van de dochtermaatschappij, omdat de besluitvorming van de moedermaatschappij in beginsel niet in rechte kan worden getoetst.3