Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.2.1.2
3.2.1.2 Objectieve vereisten artikel 238 L4
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS405726:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Het vereiste dat er sprake is van een transaction at an undervalue wordt verder ingevuld in artikel 238 lid 4IA sub a en sub b. Artikel 238 lid 4 sub a IA noemt twee gevallen; namelijk dat het een gift betreft of dat er geen tegenprestatie tegenover staat. Hier wordt dus een onderscheid aangebracht tussen giften enerzijds en prestaties waar geen prestatie tegenover staat (against no consideration) anderzijds. Het kwijtschelden van een schuld is bijvoorbeeld wel een prestatie waar geen prestatie tegenover staat, maar geen gift. Zie Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 74.
Een uitzondering geldt indien de transactie wordt verricht hangende de aanvraag.
Zie voor gevallen waarin geen transaction werd aangenomen, Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 936. Zij noemen hier het geval van een aanwijzing onder een verzekeringspolis (Clarkson v. Clarkson [1994] BCC 921, 926) en de afzondering van een bedrag door het storten op een aparte rekening waardoor een trust werd gecreëerd Re Lewis's of Leicester Ltd [1995] 1 BCLC 428, 439. Artikel 238IA spreekt van het verrichten van een transactie en het doen van een gift. Het actieve taalgebruik lijkt geen ruimte te bieden voor toepasselijkheid van artikel 238 IA op zuiver nalaten (mere acquiescence). Zie in deze zin Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 937.
Zie voor deze vraag naar Nederlands recht hoofdstuk 4 (§ 4.2.1.2.1).
Hart J. in Defra v. Freakins [2004] EWHC 2735 (Ch), [2005] BPIR 292. Dit was een beslissing ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 423IA(transactions defrauding creditors), maar er lijken geen gronden te bestaan om de redenering niet tevens van toepassing te achten op artikel 238 IA. Zie hierover ook Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 936: 'This was a IA 1986, s 423 case, but the principle must be equally applicable to IA 1986, s 238.'
Zie Millet J in Re MC Bacon [1990] BCC 78): It requires a comparison to be made between the value obtained by the company for the transaction and the value of the consideration provided by the company. Both values must be measurable in money or money's worth and both must be considered from the company's point of view' Zie hierover Armour, Transactions at an Undervalue, p. 38 en 68 e.v.
Armour (Transactions at an Undervalue, p. 68) meent, met verwijzing naar National Westminster Bank plc v Jones [2001] 1 BCLC 98, dat in het algemeen een discrepantie van meer dan 15% als significant zal gelden. Hier ontving de verkoper een bedrag dat 15,5% lager was dan de marktwaarde.
Zie in deze zin, Bailey en Groves, Corporate Insolvency, p. 940: 'No clear guidance has yet emerged as to what constitutes significante for these purposes, and while courts will doubtless use indicative expressions of a general nature from time to time, the dividing line between 'less' and 'significantly less' in any individual case will depend substantially on the circumstances of that case.'
Agricultural Mortgage Corporation plc. v Woodward [1994] BCC 688.
Agricultural Mortgage Corporation plc. v Woodward [1994] BCC 688.If the tenancy was effictive, the plaintiff would have had to negotiate with and no doubt pay a high price to her before it could obtain vacant possession of the farm and sell it (..).' Zie over deze zaak Keay en Walton, Insolvency Law, p. 552 en zie over deze ransom-gevallen meer algemeen Armour, Transactions at an Undervalue, p. 74, 75.
Zie expliciet artikel 238 lid 4 sub b IA.
Zie expliciet Doyle v Saville [2002] BPIR 947. Zier hierover ook Bailey en Graves, Corporate Insolvency, p. 942. Zie over de relevantie van ex post gebeurtenissen, R.J. Mokal, Corporate Insolvency Law, Theori, and Application, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 323-326 met een bespreking van Phillips v. Brewin Dolphin Bell Lawrie [2001] 1 WLR 143 en Reid v. Ramlort (ook bekend als Re Dwars (deceased)), [2003] WL 22656622.
Zie Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 419.
Zie Millet J in Re MC Bacon, [1990] BCLC 324, 340-341. Zie over de problematiek ook Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 436 e.v.. Zie voor recentere rechtspraak over deze problematiek Parker JJ in Re I'reharne v Brabon, [2001] 1 BCLC 11, 36. Zie kritisch Arden LJ in Re Nurkowski, [2006] BCC 646 (ook wel bekend als Hill v Spread I'rustee Co Ltd) en naar aanleiding van deze zaak ook kritisch ten aanzien van de uitkomst en de vraag in hoeverre MC Bacon categorisch in de weg staat aan het aannemen dat de creatie van een zekerheidsrecht nimmer een transaction at an undervalue zou kunnen zijn, R. Stubbs, `Section 423 of the Insolvency Act in practice', Insolvency Intelligente 2008, p. 19-21. Zij meent dat er in bijzondere omstandigheden mogelijk toch geoordeeld zou kunnen worden dat de creatie van een zekerheidsrecht een transaction at an undervalue zou vormen: 'In the light of these observations, it should not be assumed that the analysis of Milieu J in MC Bacon necessarily remains good law. In some circumstances, the giunting of security in respect of existing indebtedness may constitute a transaction at an undervalue.' Het betrof in Re Nurkowski echter een samenstel van vele transacties waarvan een onderdeel was dat een zekerheidsrecht werd gecreëerd. De samenvatting vermeldt het volgende: 'The appellant trustees (T) appealed against the decision ([2005] EWHC 336 (Ch), [2005] B.PIR. 842) that a settlement, of which T were the trustees, two leg& charges and an assignment in their favour of a Joan account constituted transactions within the Insolvency Act 1986 s. 423(3). The settlement had been created by the owner (N) of two fields, which adjoined a development site, in favour of his infant daughter. N had gifted one of the fields into the settlement fust before planning permission was given for the adjacent land. A few months later the fields had been sold for Bt2 million. When the field was gifted to the set-dement N had told the Revenue that it was worth only Bt35,000. The Revenue did not accept that valuation and later compromised its claim against N for Bt160,000. After receiving the sale consideration T had rent most of it back to N in return for charges in T's favour and the assignment of rums due to Non his Joan account with a company. N could not pay the capital gains tax arising on the sale of the land and had been made bankrupt on the Revenue's petition. N's trustee in bankruptcy (H) applied for relief under the Insolvency Act 1986 s. 423 in respect of the settlement and the charges and assignment.' Een enkelvoudige zekerheidsverschaffing voor een eigen bestaande schuld, valt gewoon buiten het bereik van artikel 238 IA.
Zie over deze `acceptance of assets in lieu of payment', Parry, Dunsaction Avoidance in Insolvencies, p. 77.
Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 419: 'The company enters into a transaction at an undervalue where it (...) 6) allows an asset to be retained by the other party in satisfaction of a claim against the company which is significantly less than the value of the asset or takes an asset in satisfaction of a claim which is significantly more than the value of the asset.'
Zie hoofdstuk 2 (§ 2.2.4.2).
Zie ten aanzien van de constructive trust algemeen, Uniken Venema en Zwalve, Common Law & Civil Law, p. 324: `Equity is altijd het instrument geweest dat als ultimum remedium kan worden ingezet tegen personen die een kwaad geweten hebben. Zo kan er een 'constructive trust' worden aangenomen met betrekking tot goederen waarbij anderen dan de gerechtigde een belang hebben dat niet 'at law' wordt erkend.' Zie voor een geval waarin het vermogen van de schuldenaar werd beschermd middels een constructive trust, Aveling Balford Ltd v Perion [1989] BCLC 626, 633. Zie hierover Bailey en Graves, Corporate Insolvency, p. 930: `Where the company sold a property at an undervalue to the defendant for the purpose of enabling the company's beneficia) owner to obtain an improper return of capital, the sale could not be a genuine exercise of the company's power to sell its property and, as the defendant was aware of the relevant facts, it was liable as a constructive trustee.' In dit geval was er dus nog wel sprake van een transactie met een waardeverschil, maar de constructive trust lijkt ook gehanteerd te kunnen worden in gevallen waarin de wederpartij, hoewel deze een markt-conforme prestatie levert, meewerkt aan een onbehoorlijke opzet.
Zie Parry, Transaction Avoidance in Insolvencies, p. 93: 'The key issue is therefore whether the debtor benefited sufficiently from the transaction: in this respect the sections (artikel 238 en 339IA, RdW) may be contrasted with sections 127 and 284 where, it will be recalled, that benefit to the creditors as a whole was necessari, for a valid transaction.'
Zie Armour, Dunsactions at an Undervalue, p. 63-64: 'The courts will be loath to recharacterise a series of seemingly linked steps as a single transaction where different parties have been involved in some of the steps.' Een aantal pagina's verder (p. 64-67) bespreekt Armour de mogelijke toepasselijkheid van artikel 238IA op Management Buy Outs. Hier toont hij zich wel voorstander van toepasselijkheid van artikel 238 IA ook al dienen daarbij verschillende transacties, waarbij andere partijen betrokken zijn, samen genomen te worden.
Zie Pena v Coyne [2004] EWHC 2684 (Ch), [2004] 2 BCLC 703. Zie hierover Bailey en Graves, Corporate Insolvency, p. 937: `Where a director caused the company to sell an asset to another company controlled by him and part of the purchase consideration was the satisfying of the director's kan account, the fact that the company was insolvent and likely shortly to enter an insolvent liquidation in which the director could only expect a small dividend on his kan account should be taken into account when considering the consideration provided to the company.'
British Eagle International Air Lines lid v Compagnie National France [1975] 1 WLR 758, HL. Zie § 3.2.6 hieronder.
Indien de transactie buiten de relevante periode wordt verricht, kan mogelijk nog een beroep worden gedaan op artikel 423IA(transactions defrauding creditors), zie § 3.2.5 hieronder.
Artikel 240 lid 1 sub a IA. In geval van een persoonlijk faillissement (bankruptcy) is deze periode op grond van artikel 341IA aanzienlijk langer, namelijk 5 jaren.
Onset of insolvency is een gecompliceerd begrip. Het belangrijkste hier is dat er in elk geval sprake is van onset of insolvency zodra een aanvraag tot het toepassen van een administration procedure of een aanvraag voor winding up aanhangig is gemaakt. Zie verder artikel 240 lid 3 IA.
Artikel 123IA bepaalt wanneer een schuldenaar niet meer in staat is zijn schulden te voldoen en voorziet alternatief in een balanstoets en een liquiditeitstoets. Artikel 123 IA kent ook nog een aantal andere gronden die zeer specifiek zijn en van minder belang. Een schuldenaar verkeert in de onmogelijkheid om zijn schulden te betalen als vereist in artikel 240 IA indien hij niet zijn schulden kan voldoen zodra deze opeisbaar worden (liquiditeitstoets) of wanneer zijn passiva groter zijn dan zijn activa (balanstoets). Het betreft hier een toets ex tune, hetgeen logisch is omdat insolventie ex nunc met de insolventieprocedure gegeven zal zijn. Artikel 123 IA vergt expliciet dat de rechter bij het bepalen van de vraag of een schuldenaar nog in staat is om zijn schulden te voldoen, ook toekomstige en voorwaardelijke verplichtingen meeweegt.
Artikel 240 lid 2 IA.
Parry, I'mnsaction Avoidance in Insolvencies, p. 100: 'In the case of a connected party recovery will be assisted by a rebuttable presumption that the company was cash flow insolvent.'
Als gerelateerde personen in de zin van artikel 238 en 240IA kwalificeren een bestuurder en een schaduw bestuurder (shadow director) en associates, evenals associates van bestuurders en schaduw bestuurders. Het begrip associate heeft een zeer ruime betekenis. Artikel 535 IA bepaalt ten aanzien van de vraag wanneer een vennootschap een associate is van een andere vennootschap het volgende: (6) A company is an associate of another company - (a) if the same person has control of both, or a person has control of one and persons who are his associates, or he and persons who are his associates, have control of the othen or (b) i f a group of two or more persons has control of each company, and the groups either consist of the same persons or could be regarded as consisting of the same persons by treating (in one or more cases) a member of either group as replaced by a person of whom he is an associate. Zie artikel 435 IA. Niet elke aandeelhouder telt hiermee als een connected person.
Zie § 3.2.3.
Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 418. Zie over de verhouding 238 en 239 IA verder, Parry, I'mnsaction Avoidance in Insolvencies, p. 118.
Artikel 238IA stelt voor een geslaagd beroep een aantal objectieve vereisten. Vereist is ten eerste dat de schuldenaar in liquidation of administration verkeert. Ten tweede, het meest karakteristieke element van artikel 238 IA, dient sprake te zijn van een transactie om niet1 of een transactie met een significant waardeverschil ten nadele van de schuldenaar. Ten derde dient de transactie binnen een bepaalde periode voorafgaand aan de aanvang van formele insolventie te zijn verricht. Ten vierde is vereist dat de schuldenaar ten tijde van de transactie of door de transactie niet meer zijn schulden kon voldoen.2 Het vijfde vereiste, dat een uitzondering maakt voor het geval waarin de schuldenaar te goeder trouw handelde, betreft een subjectief vereiste en wordt hieronder in § 3.2.1.3 besproken. Er geldt voor toepasselijkheid van artikel 238 IA dus geen positief geformuleerd subjectief criterium in de zin dat de schuldenaar en/of de wederpartij moet(en) hebben gehandeld met de wetenschap of de intentie schuldeisers te benadelen.
Artikel 238IA vereist een `transaction by the debtor' . Het begrip `transaction' wordt slechts ten dele nader geduid in de Insolvency Act 1986. Artikel 426 IA bepaalt het volgende ten aanzien van de reikwijdte van transaction:
`transaction' includes a gilt, agreement or arrangement, and references to entering into a transaction shall be construed accordingly.
Hoewel rechters in toenemende mate bereid zijn om het begrip transactie een ruime werking te geven, wordt niet eenvoudigweg elke vermogensverschuiving onder het begrip gebracht3 Onder het Engelse recht is ook4 de vraag opgekomen in hoeverre meerdere transacties tezamen genomen kunnen worden om tot het oordeel te komen dat aan de criteria van een aantastingsgrond is voldaan. Ook onder het Engelse recht bestaat bereidheid om verscheidende transacties bij de beoordeling samen te voegen. Zie rechter Hart in Defra v. Freakins:
1f the reason behind the linkage of two or more transactions is to achieve by that means the object which the section is designed to frustrate, that may in itself in my judgment be a justification for treating them as one composite arrangement for the purpose of the section.'5
Artikel 238 lid 4 sub b IA biedt de mogelijkheid om transacties aan te tasten waar wel een tegenprestatie tegenover staat, maar de waarde van deze tegenprestatie `significant minder' is dan de prestatie van de schuldenaar. De vergelijking van de waarde van de prestaties dient te geschieden vanuit het standpunt van de schuldenaar.6 Het gaat er dus om dat vanuit de optiek van de schuldenaar de prestatie die geleverd werd significant meer waard is dan de ontvangen prestatie. Wanneer sprake is van 'significant minder' wordt niet nader ingevuld.7 Bailey en Groves gaan ervan uit dat de vraag of sprake is van significantly less zich niet eenvoudig in algemene termen laat vangen en dat de vraag per geval bezien moet worden.8 De vraag of de prestatie marktconform is, is echter niet alles bepalend voor de vraag of al dan niet sprake is van an undervalue. In Agricultural Mortgage Corporation plc. v Woodward,9 betrof de vraag of 'the grant of a tenancy' wel of niet een transaction at an undervalue vormde. Hier had een man zijn vrouw een tenancy over de boerderij waar hij werkte en zij gezamenlijk woonden gegeven. De vrouw betaalde hiervoor de marktwaarde. Het gevolg was echter dat de executiewaarde van de boerderij daalde van £ 1 miljoen naar £ 500.000. In eerste aanleg werd geoordeeld dat geen sprake was van een transactie met een waardeverschil. In hoger beroep werd echter geoordeeld dat wel degelijk sprake was van een waardeverschil, nu de vrouw de executiewaarde als het ware had gegijzeld (` placed in a ransom position').10
Het bepalen of sprake is van een waardediscrepantie dient in geld te geschieden11 en de waarde van prestaties over en weer dient daarbij ex tunc te worden vastgesteld.12 De meeste voorbeelden van transactions at an undervalue genoemd in de literatuur liggen voor de hand. Zo worden naast de verkoop voor een te laag bedrag en de koop voor een te hoog bedrag, genoemd ongunstige huur/verhuurovereenkomsten, ongunstige dienstenovereenkomsten.13 Ten aanzien van een viertal typen van handelingen komt echter de vraag op of deze onder het bereik van artikel 238IA komen, en zo ja, hoe deze ingepast dienen te worden. Dit betreffen de gevallen van i) het verstrekken van zekerheden voor eigen schulden, ii) inbetalinggeving om schulden te voldoen, iii) transacties tegen een 'arm's length price' waarbij de opbrengst niet voor de schuldeisers aanwezig is en iv) 'over het graf-rechtshandelingen'.
i) Het verstrekken van zekerheden voor eigen schulden: een gevolg van het uitgangspunt dat de prestaties over en weer op geld gewaardeerd dienen te worden is dat het verschaffen van een zekerheidsrecht voor eigen schulden in beginsel niet onder artikel 238IA valt. Een zekerheidsrecht beperkt, bezien vanuit de schuldenaar, slechts de vrije beschikkingsbevoegdheid. In Re MC Bacon Ltd, werd dit geacht niet op geld waardeerbaar te zijn.14 Millet overwoog daartoe het volgende:
`In my judgment, the applicant 's claim to characterise the granting of the banks debenture as a transaction at an undervalue is misconceived. The mere creation of a security over a company 's assets does not deplete them and does not come within the paragraph. By charging its assets the company appropriates them to meet the liabilities due to the secured creditor and adversely affects the rights of other creditors in the event of insolvency. But it does not deplete its assets or diminish their value. It retains the right to redeem and the right to sell or remortgage the charged assets. All it loses is the ability to apply the proceeds otherwise than in satisfaction of the secured debt. That is not something capable of valuation in monetary terms and is not customarily disposed of for value.'
Het verstrekken van zekerheden voor eigen schulden is daarmee enkel aantastbaar op grond van artikel 239IA (en mogelijk artikel 245 IA) en niet tevens op grond van artikel 238 IA.
ii) Inbetalinggeving om schulden te voldoen: geconfronteerd met zijn naderende formele insolventie en bij gebrek aan liquide middelen, kan de schuldenaar zijn schuld voldoen door een goed over te dragen. Onder het Engelse recht zullen deze transacties in de regel onder artikel 239IA(preferences) gebracht worden. Artikel 239 IA kent echter relatief korte relevante periodes, zodat het van belang is te bezien of deze transacties ook onder artikel 238 IA gebracht kunnen worden. Dit zal slechts het geval zijn indien niet enkel sprake is van een inbetalinggeving, maar wanneer het goed dat wordt overgedragen ter delging van de schuld, een significant hogere waarde vertegenwoordigt dan de schuld.15 Artikel 238 IA kan daarmee ook van toepassing zijn bij inbetalinggeving. Dit zal echter niet het geval zijn indien de waarde van de prestatie correspondeert met de hoogte van de schuld.16
iii) Transacties tegen een`arm's length price' waarbij de opbrengst niet voor de schuldeisers aanwezig is: de vraag is of transacties met arm's length prices, welke opbrengst vervolgens niet beschikbaar blijkt te zijn voor de schuldeisers, onder artikel 238IA vallen. Men kan hier denken aan transacties waarbij de wederpartij weliswaar de marktprijs betaalt, maar het gehele doel van de transactie is om goederen liquide te maken, zodat de schuldenaar een specifieke, mogelijk gerelateerde, schuldeiser kan betalen. In hoofdstuk 2 is gezien dat volgens de Duitse parlementaire geschiedenis dergelijke gevallen ook onder artikel 133 InsO kunnen vallen.17 Dergelijke transacties zijn echter niet aantastbaar op grond van artikel 238 IA. Mogelijk zou over de band van een zogenoemde constructive trust hier een remedie verkregen kunnen worden.18 Artikel 238 IA ziet op transaction at an undervalue en daar is hier geen sprake van. Om vast te stellen of een transactie al dan niet heeft te gelden als aangegaan at an undervalue dient bezien te worden in hoeverre de schuldenaar zelf een gelijkwaardige tegenprestatie heeft ontvangen en niet of de gezamenlijke schuldeisers uiteindelijk voordeel of mogelijk nadeel bij deze transactie hebben gehad.19 Meer in het algemeen is het een uitgangspunt van transaction avoidance in insolvencies dat er slechts ruimte is voor het inroepen van een van de bepalingen voor zover de wederpartij een voordeel heeft gekregen. Een ander beletsel voor toepasselijkheid van artikel 238 IA zou zijn dat de verkoop aan de wederpartij en de daaropvolgende betaling door de schuldenaar aan een derde als één transactie zou moeten worden beoordeeld. Hierboven is reeds kort aangegeven dat het Engelse recht wel bereid is om een aantal transacties samen als één transactie in de zin van artikel 238 IA te beschouwen. Het Engelse recht lijkt hier echter terughoudend te zijn indien bij de verschillende transacties andere partijen betrokken zijn.20 De situatie zal waarschijnlijk anders liggen indien onderdeel van de transactie is dat de koper rechtstreeks aan een derde betaalt.21
iv) 'Over het graf-rechtshandelingen': artikel 238IA biedt geen bescherming tegen afspraken waarmee de schuldenaar over zijn graf tracht te regeren. Met over het graf regeren wordt gedoeld op afspraken die enkel en alleen beogen te werken in geval van formele insolventie, zoals aanspraken die pas ontstaan of aanzienlijk vermeerderen, met de insolventie van de schuldenaar. Artikel 238 IA biedt hiervoor in de regel geen toetsingskader. Het artikel ziet immers enkel op rechtshandelingen die zijn verricht in de twee jaren voorafgaand aan de formele insolventverklaring en op een moment waarop de schuldenaar reeds materieel insolvent was of met het verrichten van de transactie werd. Slechts in uitzonderingssituaties zullen dergelijke afspraken stuklopen op artikel 238 IA. Het relevante toetsingskader voor dergelijke afspraken dient in de common law gevonden te worden. Onder omstandigheden kunnen zulke afspraken buiten werking gesteld worden als in strijd met het fixatiebeginsel of de pari passu rule of distribution.22 Zie hierover § 3.2.6 hieronder.
Tot zover de bespreking van de vier typen van gevallen en hun inpassing in artikel 238 IA.
Artikel 238IA stelt dat de transactie op een 'relevant moment' (relevant time) moet zijn verricht.23 Wat een relevant moment is, moet men vaststellen door artikel 238 IA in samenhang met artikel 240 IA te lezen. De opbouw van artikel 238 jo. artikel 240 IA is gecompliceerd, vooral omdat al naar gelang het tijdstip waarop de transactie plaatsvindt nog weer een nader vereiste wordt gesteld ten aanzien van de financiële toestand van de schuldenaar. Enigszins verwarrend wordt het vereiste van het moment van het verrichten van de transactie en het vereiste ten aanzien van de financiële toestand van de schuldenaar, samen onder één overkoepelend vereiste gebracht, namelijk dat de transactie 'at a relevant time' moet zijn verricht. Dit leidt tot het volgende beeld: Een transactie met een significant waardeverschil is aantastbaar indien deze is verricht binnen twee jaren24 voor de aanvang van de insolventie (onset of insolvency)25 én de schuldenaar toen reeds niet meer in staat was om zijn schulden te voldoen als bepaald in artikel 123 IA,26 of door de transactie in deze staat kwam te verkeren.27 Aan dit tweede vereiste wordt vermoed te zijn voldaan indien de wederpartij een gerelateerde partij in de zin van artikel 249 IA is.28 Indien de transactie met een significant waardeverschil binnen twee jaren voor de aanvang van insolventie wordt gesloten met een gerelateerde wederpartij is het aan deze wederpartij om aan te tonen dat de schuldenaar ten tijde van het verrichten van de transactie nog in staat was zijn schulden te voldoen en dat dit niet anders werd door het verrichten van de transactie. Anders dan het geval is bij de toepassing van artikel 239 IA (zie § 3.2.2.2), is de relevante periode in geval van gerelateerde personen hetzelfde als voor niet gerelateerde personen. De verbondenheid met de schuldenaar wordt dus enkel verdisconteerd door de presumptie van insolventie.29Artikel 240 lid 1 IA bepaalt nog dat een transactie met een significant waardeverschil aantastbaar is, indien deze is verricht hangende de aanvraag tot insolventverklaring (artikel 240 lid 1 sub c IA). Hier worden geen nadere eisen gesteld aan de financiële toestand van de schuldenaar.
Het is mogelijk dat een transactie aantastbaar is zowel op grond van artikel 238IA als op grond van andere bepalingen. Artikel 244 lid 5 IA bepaalt met zoveel woorden dat de bepalingen ten aanzien van extortionate credit transactions30en transactions at an undervalue naast elkaar toepasselijk kunnen zijn. Hetzelfde wordt aangenomen indien een handeling zowel binnen het bereik komt van artikel 238 IA als van artikel 239 IA. In dat laatste geval zal de bewindvoerder in de regel de voorkeur geven aan een beroep op artikel 238 IA, omdat onder meer de toepasselijke termijnen langer zijn en artikel 239 IA het lastig te bewijzen desire to pre-Ier' aan de zijde van de schuldenaar vereist.31