Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.4.1:12.4.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.4.1

12.4.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De partij die meent dat de zaak bij arbiters thuishoort en dat de rechter zich wegens het bestaan van een arbitrageovereenkomst onbevoegd moet verklaren, zal daarop ingevolge art. 1022 lid 1 Rv of art. 1074 lid 1 Rv een beroep moeten doen.1 De rechter verklaart zich slechts onbevoegd als de desbetreffende partij zich op de overeenkomst tot arbitrage heeft beroepen. Hieruit vloeit voort dat op het bestaan van de overeenkomst een beroep moet worden gedaan en dat de rechter te dien aanzien niet ambtshalve kan optreden (vgl. ook art. 24 Rv).

Zulks lijkt internationaal een algemeen aanvaard uitgangspunt (zie in dezelfde zin art. 8 lid 1 Modelwet, art. 9 lid 1 AA, art. 1032 lid 1 ZPO, art. 7 (a) LDIP en art. 1458 al. 3 NCPC dat op grond van jurisprudentie ook voor internationale arbitrage in Frankrijk geldt.2

Art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv derogeren in dit opzicht aan art. 72 Rv met betrekking tot de absolute competentie van de gewone rechter, die zich zo nodig ambtshalve absoluut onbevoegd verklaart (zie 12.6.1 voor de verhouding tussen art. 72 Rv en art. 1022 lid 1 Rv respectievelijk art. 1074 lid 1 Rv; zie ook 12.4.2 voor de vraag of de gewone rechter wél ambtshalve mag toetsen of de overeenkomst tot arbitrage geldig is).

Het is volgens art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv de verweerder die zich bij de gewone rechter op het bestaan van de arbitrageovereenkomst beroept.

Verdedigd kan worden dat — aangezien art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv duiden op "een partij" die zich erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt — dit ook de eiser kan zijn. Zulks strookt mijns inziens niet met de (rest van de) opzet van de bepaling die tot uitgangspunt neemt dat de eiser een (inhoudelijk) geschil bij de gewone rechter aanhangig maakt. Nochtans belet art. 1022 lid 1 Rv niet dat een partij in een geheel eigen daarop gericht geding een verklaring van recht vraagt dat tussen partijen (g)een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 12.2.2.2).

De wet maakt in art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv geen onderscheid, anders dan bij art. 1052 lid 2 Rv ten aanzien van het arbitraal geding, tussen de wel en niet verschenen verweerder. Ook als de gedaagde niet verschijnt (en dus geen beroep op een overeenkomst tot arbitrage doet), zal de rechter zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren wegens het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst. Het onderscheid zoals dat uit art. 1052 lid 2 Rv voortvloeit, is niet nodig omdat de rechter de zaak juist aan zich houdt als de verweerder niet verschijnt en bijgevolg geen beroep op de overeenkomst tot arbitrage doet.3 Met problemen aangaande de arbitrabiliteit heeft men in dit opzicht evenmin van doen. Indien op het bestaan van de arbitrageovereenkomst geen beroep wordt gedaan, zal de rechter zich ook niet bekommeren over de vraag of de overeenkomst ziet op zaken die partijen aan arbitrage kunnen onderwerpen. Indien een verschenen verweerder een beroep doet op het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage, dan bestaan overigens nog wel vragen over ambtshalve ingrijpen (bijvoorbeeld met betrekking tot de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is) (zie daartoe 12.4.2).

Uit art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv vloeit voort dat het beroep op de overeenkomst tot arbitrage expliciet moet geschieden. Men zal bijvoorbeeld niet kunnen volstaan met de overlegging van een contract waarin een arbitraal beding is opgenomen, doch men zal op het beding afzonderlijk een beroep moeten doen.4

Voorts moet het beroep volgens art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv "vóór alle weren" geschieden.5 De rechter zal, als een partij een beroep doet op een arbitrageovereenkomst, wel ambtshalve moeten oordelen of dit beroep tijdig is gedaan.6

De regel dat gedaagde vóór alle weren de exceptie van onbevoegdheid moet inroepen, strekt ertoe te voorkomen dat, nadat partijen hebben gedebatteerd over de rechtsbetrekking die het onderwerp is van het geding, de gedaagde in een laat stadium van het geding nog kan opwerpen dat de rechter op grond van regels die wegens hun zuiver processuele aard die rechtsbetrekking zelf niet raken, niet tot een beoordeling van het geschil omtrent de rechtsbetrekking kan komen.7

De tekst van art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv brengt letterlijk met zich dat het beroep vóór de resterende excepties en het antwoord ten principale moet geschieden (vgl. voor de excepties en de weren ten principale ook art. 128 lid 1 Rv). De Hoge Raad heeft de bepaling in de zaak Edelsyndicaat/Van Hout op dit punt inmiddels ruim uitgelegd.8 De zaak betreft een gedaagde die bij de kantonrechter in zijn conclusie van antwoord verweer ten principale voert en eerst aan het einde van die conclusie een beroep doet op de onbevoegdheid van de gewone rechter wegens het bestaan van een overeenkomst tot arbitrage. Volgens eiser was dit beroep tardief omdat het niet vóór alle (resterende) weren was gedaan. De Hoge Raad oordeelt vervolgens, in het zojuist genoemde arrest Edelsyndicaat/Van Hout, dat het voldoende, doch ook noodzakelijk is, dat de gedaagde die onbevoegdheid inroept in de eerste namens of door hem genomen schriftelijke of, als het een geding bij de kantonrechter betreft, mondelinge conclusie.

Ofschoon het erop lijkt dat de grenzen thans zijn bereikt, kan zelfs op de zojuist geformuleerde regel nog een uitzondering worden gemaakt. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in de zaak Dun/Willem Smid & Jim Peters het beroep op de arbitrageovereenkomst bij dupliek niet tardief aangezien gedaagde zich in zijn conclusie van antwoord heeft mogen beperken tot het verzoek tot uitsplitsing en verduidelijking van de vordering omdat de eis nogal summier was.9

Ik wijs erop dat niet wordt verlangd dat de verweerder zich in zijn conclusie van antwoord (waarin hij tevens inhoudelijk verweer voert) erop beroept dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Hij kan dit in beginsel ook doen bij separate conclusie (strekkende tot onbevoegdverklaring op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt) voorafgaande aan de conclusie van antwoord.10

Aangezien het beroep op een overeenkomst tot arbitrage een bevoegdheidsincident inleidt, gaat het alsdan om een incidentele conclusie (art. 208-209 Rv; zie voorts 12.4.4). Art. 209 Rv luidt:

’Op de incidentele vorderingen wordt, indien de zaak dat medebrengt, eerst en vooraf beslist. (...)."

De zaak brengt in beginsel mede dat eerst en vooraf op de incidentele vordering wordt beslist omdat men anders wellicht voor niets inhoudelijk verweer in het antwoord heeft opgenomen. De bij de gewone rechter gewisselde conclusies kunnen immers niet, als de gewone rechter zich uiteindelijk onbevoegd verklaart, één op één aan het scheidsgerecht worden overgelegd. Denk alleen al aan het geval dat de zaak bij een scheidsgerecht buiten Nederland aanhangig moet worden gemaakt en de procestaal niet het Nederlands is. Het is zelfs mogelijk dat de beslissingsmaatstaf bij het scheidsgerecht anders is dan bij de gewone rechter. Zo kan de overeenkomst tot arbitrage bepalen dat het scheidsgerecht als amiable compositeur beslist, terwijl de gewone rechter volgens de regels van het internationaal privaatrecht bepaald nationaal recht moest toepassen als het tot de conclusie was gekomen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Hij kan immers — anders dan zijn Franse evenknie — niet als amiable compositeur beslissen.11

Uit de vorenstaande beschouwingen blijkt duidelijk dat het verweer van de verweerder uitermate belangrijk is voor het antwoord op de vraag of de gewone rechter zich in de verhouding tot arbitrage al dan niet bevoegd moet verklaren. Zulks wijkt af van hetgeen geldt bij de absolute competentie van de gewone rechter, waarvoor (alleen) de stellingen van eiser ten aanzien van de ingestelde rechtsvordering (in de dagvaarding) bepalend zijn.12 Bij de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage is dit anders en zijn tevens de stellingen van de verweerder in diens verweer bepalend. Uiteraard zullen ook de daarop volgende stellingen van eiser in de beschouwingen moeten worden betrokken. Het vorenstaande kan mijns inziens worden afgeleid uit art. 1020 lid 1 Rv en art. 1022 lid 1 Rv: de rechter onderzoekt op grond van de stellingen van beide partijen met betrekking tot het beroep op de overeenkomst tot arbitrage ten volle of partijen met betrekking tot het hem voorgelegde geschil arbitrage zijn overeengekomen.

In de jurisprudentie is dit al vrij lang geleden uitgemaakt: "(...) dat toch, waar het de vraag geldt of de rechter een bij hem aangebrachte vordering mag berechten, dan wel zulks behoort na te laten, wijl de beslissing aan scheidslieden toekomt, het antwoord niet uitsluitend afhankelijk kan zijn van den inhoud van de dagvaarding, omdat eerst door het verweer kan komen vast te staan of van den rechter wordt gevraagd de kennisneming eener vordering, die pp. bedoelden aan zijne kennisneming te onttrekken.".13 Ofschoon uit de beslissing kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het punt bezag in het licht van de vraag of niet-ontvankelijkverklaring moest volgen (zoals bij een beroep op de overeenkomst tot arbitrage volgens oud procesrecht het geval was; zie 12.6.1), heeft de beslissing - mede wegens de weergegeven ratio van de beslissing in de slot(bij)zin - mijns inziens wel degelijk betekenis op dit punt.

Voor het huidig recht kunnen wij voor de competentie van de gewone rechter in verhouding tot arbitrage - afgezien van art. 1022 lid 1 Rv - tevens een parallel trekken met de jurisprudentie inzake het beroep op een internationaal forumkeuzebeding dat bij een geslaagd beroep daarop eveneens tot onbevoegdheid van de rechter leidt.14 De Hoge Raad heeft dienaangaande expliciet beslist dat voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ook de stellingen van de verweerder van belang zijn. Overigens zien wij dat één en ander subtieler ligt dan men in eerste instantie wellicht wil geloven. De Hoge Raad overweegt:

’3.2 Het hof heeft vervolgens geoordeeld (...) dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt bepaald door het in de dagvaarding door de eisende partij gestelde zonder dat het daarbij aankomt op de werkelijke rechtsverhouding en dat, nu de eisende pp. in casu hun vorderingen uitsluitend baseren op overeenkomsten welke geen forumkeuze-beding als vorenbedoeld bevatten, aan het door de verwerende partij gedane beroep op het in een andere, naar haar mening op het geval toepasselijke overeenkomst opgenomen forumkeuzebeding voorbij moet worden gegaan bij de beoordeling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

Het middel bestrijdt dat oordeel terecht. De aanvaarding van het uitgangspunt dat bij overeenkomst rechtsmacht aan de Nederlandse rechter kan worden ontnomen door aanwijzing van een bij uitsluiting bevoegde buitenlandse rechter, brengt mee dat elk van beide pp. het recht heeft zich op het aldus overeengekomene te beroepen in een bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakt geding. Door aan de verwerende partij de processuele mogelijkheid te ontzeggen zich op de overeengekomen onbevoegdheid van de Nederlandse rechter te beroepen wanneer de eisende partij verkiest haar vordering op een andere grondslag dan de van het forumkeuzebeding voorziene overeenkomst te baseren, miskent het hof het tweezijdige karakter van het beding.".15

Dit betekent dat, als de eiser zich voor zijn vordering beroept op een bepaalde overeenkomst en de verweerder zich vervolgens (tijdig) erop beroept dat partijen met betrekking tot die overeenkomst arbitrage zijn overeengekomen, de gewone rechter de beslissing omtrent zijn competentie niet alleen zal kunnen afdoen op grond van de gestelde grondslag van de vordering van eiser (i.e. de overeenkomst waarop eiser zich beroept en diens stellingen terzake), doch zal hij wel degelijk moeten bezien of het arbitraal beding in de overeenkomst waarop de verweerder zich beroept zich tévens uitstrekt tot de overeenkomst waarop de eiser zich beroept, ook al behelst de overeenkomst waarop de eiser zich beroept (volgens de stellingen van eiser) geen arbitraal beding. Zo zien wij in de praktijk nog wel eens dat een partij zich erop beroept dat een arbitraal beding in een bepaalde overeenkomst zich tevens uitstrekt tot vervolgovereenkomsten (zie 10.2.2.3).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.