CRvB, 14-01-2021, nr. 19/4313 MAW

Appellant was sinds 26 april 1995 aangesteld als militair en werkzaam bij de

Koninklijke Landmacht. Op 15 maart 2016 is hem vanaf 18 april 2016 de functie van [functie] bij [onderdeel] ( [onderdeel] ) toegewezen.

Op 18 april 2017 heeft M, eveneens werkzaam bij [onderdeel] , bij

haar commandant mondeling een klacht tegen appellant ingediend. Op 4 mei 2017 heeft M een schriftelijke klacht ingediend bij de Commissie Ongewenst Gedrag (COG). Die klacht hield in dat het ongewenste gedrag van appellant als [functie] , door enerzijds diverse seksueel getinte berichten te sturen en anderzijds door onwenselijke verbale uitlatingen, een intimiderende en onaangename omgeving creëerde dan wel veroorzaakte. De COG heeft de commandant [onderdeel] op 27 september 2017 geadviseerd de klacht gegrond te verklaren en appellant voor te dragen voor ontslag met toepassing van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder 1, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR).

Vervolgens heeft de commissie Intern Onderzoek Defensie (CIOD) op 2 januari 2018 een huishoudelijk onderzoek ingesteld naar de context van de berichten van appellant aan M in de periode januari 2016 tot en met 29 november 2016 en de invloed van de afwijzing van M op het gedrag van appellant in de periode na 29 november 2016 tot en met het indienen van de klacht. De CIOD kwam tot de conclusie dat het gedrag van appellant in de defensieorganisatie niet kan worden getolereerd en dat een voordracht tot ontslag de enige gepaste maatregel is. De commandant van het Operationeel Ondersteuningscommando Land heeft het advies van de CIOD commissie overgenomen en appellant voorgedragen voor ontslag uit militaire dienst. Met ingang van 18 januari 2018 is appellant geschorst en is hem de toegang tot kazernes ontzegd.

Bij besluit van 18 juni 2018 heeft de staatssecretaris, met overneming van het advies van de Commissie van Onderzoek en Advies OOCL, aan appellant met ingang van 1 juli 2018 ontslag verleend wegens wangedrag.

Bij besluit van 13 december 2018 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar

tegen het besluit van 18 juni 2018 ongegrond verklaard. Appellant wordt daarbij verweten dat hij in de periode van januari 2016 tot (in ieder geval) september 2016 eenzijdig ongewenste seksueel getinte berichten heeft verstuurd aan betrokkene. Onder meer uit de berichten van M van 15 januari 2016 en 24 februari 2016 had het hem duidelijk moeten zijn dat zij daarvan niet langer gediend was. Desondanks is appellant gedurende een lange periode doorgegaan met het eenzijdig versturen van seksueel getinte berichten. Betrokkene heeft de berichten afgekapt door een korte reactie zonder seksuele inhoud te geven of door deze te negeren. Van wederkerigheid is niet gebleken. Appellant heeft door zijn gedrag gehandeld in strijd met de Defensie gedragscode. Bovendien stond hij in een functionele gezagsverhouding tot betrokkene vanaf het tijdstip dat hij [functie] werd en heeft hij, hoewel hij zich daarvan bewust was, ook daarna grensoverschrijdend gedrag vertoond. Volgens de minister is de straf van ontslag niet onevenredig aan de aard en ernst van het verweten en toerekenbare wangedrag.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. In hoger beroep heeft appellant zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.

Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van

15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Deze maatstaf is evenzeer aangewezen voor ontslag wegens wangedrag (uitspraak van 29 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM6967).

Appellant bestrijdt niet dat hij in 2016 aan M seksueel getinte berichten heeft gestuurd, maar stelt dat hij uit de reacties van M niet heeft kunnen afleiden dat zij deze berichten niet of niet meer op prijs stelde. M ging het contact juist niet uit de weg en zocht het af en toe zelf op, waarmee zij de indruk wekte dat zij het contact met appellant warm wilde houden. Zij heeft het WhatsApp contact met appellant ook niet geblokkeerd. Op grond hiervan stelt appellant dat het contact met wederzijdse instemming plaatsvond. Appellant betwist verder dat hij in de functie van [functie] grensoverschrijdend gedrag heeft getoond.

Wat appellant in hoger beroep ten aanzien van het begaan van de verweten gedragingen heeft aangevoerd is in essentie een herhaling van wat hij in beroep naar voren heeft gebracht. De Raad is met de rechtbank van oordeel dat gelet op de beschikbare gegevens vastgesteld moet worden dat appellant de verweten gedragingen heeft begaan en dat deze als wangedrag moeten worden aangemerkt. De Raad onderschrijft de overwegingen van de rechtbank hierover volledig en maakt deze tot de zijne. De Raad voegt daar nog het volgende aan toe.

Het betoog van appellant dat hij gezien de reacties van M op zijn berichten in 2016 niet kon vermoeden dat zij daarvan niet gediend was slaagt niet. De Raad volgt appellant niet in zijn interpretatie van de berichten van M. In de berichtenwisseling tussen appellant en M in de periode van januari 2016 tot en met 29 november 2016 heeft M geen enkele keer het initiatief voor een seksueel getint bericht genomen. Op de berichten die appellant stuurde gaf zij geen seksueel getinte reactie. Het initiatief ging telkens uit van appellant. De berichten die hij na de toewijzing van de functie van [functie] aan M stuurde zijn minder expliciet, maar bevatten wel seksuele toespelingen en zijn ook grensoverschrijdend.

Subsidiair is appellant van mening dat het treffen van de rechtspositionele maatregel van een ambtsbericht als bedoeld in artikel 28c van het AMAR meer voor de hand lag dan ontslag wegens wangedrag. In dit verband beroept appellant zich op de uitspraak van de Raad van 21 december 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:4490. In die zaak is het wangedrag niet bestraft met ontslag, maar is de rechtspositionele maatregel getroffen dat betrokkene vijf jaar lang niet in aanmerking zou komen voor bepaalde functies dan wel een bevordering. De Raad heeft in die zaak vastgesteld dat voor die maatregel echter geen bevoegdheidsgrondslag bestond. Omdat de staatssecretaris niet tot ontslag wilde overgaan, heeft de Raad een ambtsbericht met een werking van vijf jaar een passende maatregel geacht. Omdat dit een geheel andere situatie is, kan het beroep van appellant op genoemde uitspraak niet slagen.

Tot slot heeft appellant een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. In dit verband heeft appellant gesteld, dat in de bezwaarfase door L, de behandelend jurist van de staatssecretaris, in een telefoongesprek met de gemachtigde van appellant de toezegging zou zijn gedaan dat in plaats van ontslag wegens wangedrag een concept ambtsbericht zou worden toegezonden. L heeft betwist dat zij een dergelijke toezegging of uitlating heeft gedaan; volgens haar zijn in dat telefoongesprek verkennenderwijs andere afdoeningsmodaliteiten besproken. Bij het eventueel volgen van de afdoening met een ambtsbericht is van belang dat partijen het eens worden over de precieze inhoud daarvan, zodat om die reden volgens L in dat telefoongesprek de mogelijkheid van het opstellen van een concept is besproken.

Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de betrokkene aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe het bestuursorgaan in een concreet geval een bevoegdheid zou uitoefenen.

Naar het oordeel van de Raad heeft appellant met de e-mail van 26 november 2018 van zijn gemachtigde zijn stelling dat is toegezegd dat het ontslag zou worden herroepen en dat zou worden volstaan met een ambtsbericht niet aannemelijk gemaakt. Het telefoongesprek waarin de beweerde toezegging zou zijn gedaan is door de gemachtigde van appellant niet schriftelijk bevestigd. Haar e-mail van 26 november 2018 is op te vatten als een rappel omdat de beslissing op bezwaar uitbleef. In die e-mail is geen weergave, laat staan een bevestiging van de eerder gedane toezegging opgenomen. Verder komt betekenis toe aan het feit dat het hier gaat om een telefoongesprek tussen de twee juridisch gemachtigden van partijen, in het kader van de behandeling van het bezwaarschrift van appellant. In bezwaar vindt een volledige heroverweging van het besluit plaats. In een zaak als deze waar het gaat om een disciplinair traject, behoort bij die volledige heroverweging een beoordeling van de evenredigheid van de toegepaste straf of maatregel. Daarbij past dat in dit geval ook een ambtsbericht de revue passeerde. Dat dit als modaliteit is besproken ligt aldus in de rede. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet worden gezegd dat appellant uit de mededeling van L in het bewuste telefoongesprek dat een concept ambtsbericht zou worden toegezonden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat het voorliggende ontslag wegens wangedrag zou worden herroepen en dat zou worden volstaan met een ambtsbericht. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan ook niet.

Uit 4.1 tot en met 4.7.3 volgt dat het hoger beroep van appellant niet slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.