CRvB, 21-12-2017, nr. 15/2984 MAW

Appellant, [rang] , was in 2012 werkzaam als [functie 1] .

Na bij brief van 31 januari 2013 het voornemen daartoe bekend te hebben gemaakt en appellant te hebben doen horen, heeft de minister bij besluit van 26 april 2013 - na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 16 oktober 2013 (bestreden besluit) - aan appellant de rechtspositionele maatregel opgelegd dat hij voor een periode van vijf jaar ingaande op 1 mei 2013 niet zal worden geplaatst op functies als [functie 2] , [functie 3] of [functie 4] bij een [eenheid] , niet zal worden uitgezonden in het kader van

vredes-, humanitaire of andere ernstoperaties en niet in aanmerking zal komen voor een functie in de naast hogere rang. Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellant tijdens het eindfeest van de opkomst 2 van de [onderdeel] op [datum] in strijd heeft gehandeld met de Instructeurscode en de Gedragscode Defensie en zich daarmee heeft schuldig gemaakt aan plichtsverzuim door zich ongepast te gedragen tegenover een aantal vrouwelijke leerlingen. Appellant is - uiteindelijk - verweten dat hij bij een matroos het topje naar beneden heeft getrokken, daarbij opmerkingen over haar borsten heeft gemaakt en heeft getracht haar te zoenen, dat hij bij een andere matroos een aantal keren heeft geprobeerd haar rok omhoog te trekken, ook nog nadat zij te kennen had gegeven daarvan niet gediend te zijn, en dat hij bij weer een andere matroos bier heeft gedronken uit een glas dat zich in haar decolleté bevond en haar daarna op de mond heeft gezoend.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Het betoog van appellant dat de minister het beginsel van hoor en wederhoor, artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft geschonden door hem niet in de gelegenheid te stellen de gesprekken met de aangevers en de getuigen bij te wonen en vragen aan hen te stellen slaagt niet. De minister heeft appellant herhaaldelijk in staat gesteld zijn visie op de hem verweten gedragingen en de door de aangevers en de getuigen daarover afgelegde verklaringen te geven en appellant heeft daarvan ook gebruik gemaakt. Zo heeft hij op 20 februari 2013 gesproken met de hoor- en adviescommissie en is hij op 31 juli 2013 gehoord over zijn bezwaarschrift. Op de minister rust niet de verplichting appellant bij de gesprekken met de aangevers en de getuigen aanwezig te laten zijn en hem de gelegenheid te bieden vragen aan hen te stellen. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, van artikel 4:8 van de Awb en van

artikel 6 van het EVRM is reeds om die reden geen sprake.

Ook het betoog van appellant dat de minister bij het onderzoek naar de beschuldiging van ongepast gedrag ten onrechte gebruik heeft gemaakt van informatie afkomstig uit het eerdere militair-tuchtrechtelijke onderzoek slaagt niet. Het is vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) dat in het kader van een disciplinair onderzoek onder omstandigheden gebruik kan worden gemaakt van gegevens die uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren zijn gekomen. Er is geen reden waarom dat anders zou zijn als het gaat om gegevens die uit een militair-tuchtrechtelijk onderzoek naar voren zijn gekomen.

Uit 4.1.1 en 4.1.2 volgt dat er geen grond is voor het oordeel dat de wijze waarop de minister de feiten heeft vergaard onrechtmatig is.

Appellant heeft de hem verweten gedragingen ontkend en aangevoerd dat er onvoldoende feitelijke grondslag is voor de conclusie dat hij zich daaraan schuldig heeft gemaakt. De verklaringen van de aangeefsters zijn volgens hem onder druk tot stand gekomen en de belastende verklaringen van de getuigen zijn inconsistent en daarom niet bruikbaar. Appellant heeft het vermoeden geuit dat hij het slachtoffer is van een rancuneus complot van het “blauwe” kader (behorende tot de vloot) tegen hem als lid van het “groene” kader (behorende tot de mariniers), ingegeven door het op zijn initiatief aan enkele “blauwe” kaderleden in het verleden opgelegde verbod om tijdens het afleggen door vrouwelijke militairen van de defensie conditieproef in de sportzaal te verblijven.

Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een rechtspositionele maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 26 januari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:298) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Volgens eveneens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van 19 juni 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2093) geldt dat waar het gaat om een tegen een ambtenaar gericht disciplinair onderzoek voorzichtig moet worden omgegaan met (belastende) verklaringen van collega’s. Deze kunnen slechts goed op hun waarde worden geschat tegen de achtergrond van de verhoudingen in de desbetreffende groep medewerkers.

De Raad heeft in de gedingstukken en het verhandelde ter zitting geen aanknopingspunten gevonden om aan te nemen dat de verhoudingen dusdanig waren dat “blauwe” kaderleden ertoe zijn overgegaan appellant ten onrechte te beschuldigen van ongepast gedrag en daartoe valse verklaringen af te leggen. Dat binnen de Koninklijke Marine altijd sprake is (geweest) van een zekere rivaliteit tussen de vloot en de mariniers is daarvoor niet voldoende. Van animositeit naar aanleiding van het incident rond de defensie conditieproef is niet gebleken. Er is daarom geen reden om de verklaringen van de betrokkenen van het “blauwe” kader buiten beschouwing te laten.

De verklaring van aangeefster matroos [X] dat appellant haar topje naar beneden heeft getrokken, daarbij opmerkingen over haar borsten heeft gemaakt en heeft getracht haar te zoenen vindt steun in de verklaringen van getuige [Y] . Deze heeft bij herhaling verklaard de bewuste gedragingen te hebben gezien. Getuige [Y] heeft verklaard dat hij appellant opmerkingen heeft horen maken over de borsten van [X] . De verklaring van aangeefster matroos [Z] dat appellant een aantal keren heeft geprobeerd haar rok omhoog te trekken ook nog nadat zij te kennen had gegeven daarvan niet gediend te zijn, vindt in zoverre steun in de verklaring van getuige S dat deze heeft verklaard te hebben gezien dat appellant de rok van G omhoog trok en te hebben gehoord dat G tegen appellant zei dat hij dit moest laten. Dat appellant later die avond nog een of meer keren heeft geprobeerd de rok van G omhoog te trekken, wordt niet bevestigd door S of door anderen. De verklaring van aangeefster matroos [naam] dat appellant bier heeft gedronken uit een glas dat zich in haar decolleté bevond en haar daarna op de mond heeft gezoend vindt steun in de verklaring van getuige S dat hij heeft gezien dat appellant bier heeft gedronken uit een glas dat zich tussen de borsten van [naam] bevond en dat appellant [naam] heeft gezoend.

Op grond van 4.2.4 heeft de Raad de overtuiging gekregen dat appellant zich schuldig heeft gemaakt aan de hem verweten gedragingen, zij het met inachtneming van de precisering in 4.2.4 ten aanzien van aangeefster matroos [Z] . Het gedrag van appellant was, zeker gezien de verhouding van appellant als instructeur tegenover de aangeefsters als zijn leerlingen, ongepast. Deze gedragingen rechtvaardigen een reactie van de minister.

Met verwijzing naar de uitspraak van 13 juli 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:2432) oordeelt de Raad vervolgens dat voor de bij het bestreden besluit gehandhaafde rechtspositionele maatregel geen bevoegdheidsgrondslag aanwezig is. De rechtbank heeft daarom het beroep ten onrechte ongegrond verklaard. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, allereerst het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.

Aansluitend overweegt de Raad met het oog op de definitieve beslechting van het geschil het volgende.

In artikel 28c, eerste lid, van het Algemeen Militair Ambtenarenreglement (AMAR), opgenomen in paragraaf 4 (Functie- en loopbaanbegeleiding) van hoofdstuk 3, is bepaald dat gegevens betreffende gedragingen of omstandigheden van een militair (door de minister) schriftelijk kunnen worden vastgelegd in een ambtsbericht. Ingevolge artikel 28c, vijfde lid, van het AMAR kan een ambtsbericht gedurende een periode van ten hoogste zes jaar na de vaststelling worden meegewogen bij een te nemen rechtspositioneel besluit.

Ter zitting van 31 maart 2016 heeft de minister bevestigd de weg van een ontslag op één van de gronden, bedoeld in artikel 39, tweede lid, aanhef en onder j tot en met l, van het AMAR, niet te willen volgen. Met inachtneming hiervan is het aan de minister om een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen. De Raad acht het vastleggen van de aan appellant - terecht - verweten gedragingen in een ambtsbericht als bedoeld in artikel 28c van het AMAR een passende reactie en acht, uitgaande van 31 januari 2013 als datum van vaststelling en gelet op de in het besluit van 26 april 2013 genoemde termijn, vijf jaar - dus tot en met

30 januari 2018 - een aanvaardbare termijn voor het meewegen daarvan bij ten aanzien van appellant te nemen rechtspositionele besluiten.

Voor de goede orde wijst de Raad erop dat in de nieuwe beslissing op bezwaar allereerst het besluit van 26 april 2013 moet worden herroepen en tot slot ook moet worden beslist op het verzoek om vergoeding van de kosten van het bezwaar.

De Raad zal bepalen dat een - onverhoopt - beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar slechts bij de Raad kan worden ingesteld.

5. De Raad ziet ten slotte aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep, begroot op € 2.227,50 voor verleende rechtsbijstand.