9.5.2 Overgang van de vordering

538. Vóór de overgang van de vordering is de oude schuldeiser op grond van art. 6:127 BW tot verrekening bevoegd ten aanzien van de vordering. Na de overgang van de vordering is de nieuwe schuldeiser daartoe bevoegd. Na de overgang van de vordering is voor de oude schuldeiser niet meer voldaan aan het vereiste van wederkerig schuldeiserschap; vóór de overgang van de vordering is hieraan (nog) niet voldaan voor de nieuwe schuldeiser.1 De oude schuldeiser kan geen beroep doen op art. 6:130 lid 1 BW. Deze bepaling is alleen voor de schuldenaar geschreven.2 De verrekeningsverklaring van de oude schuldeiser (de 'schuldenaar' in art. 6:127 BW) dient om zijn werking te hebben (teneinde de verrekening te bewerkstelligen) vóór de overgang van de vordering de schuldenaar (de 'schuldeiser' in art. 6:127 BW) te hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW).3 Heeft de oude schuldeiser de vordering verrekend met een schuld, dan kan de overgang van de vordering niet plaatsvinden.4 Door een verandering in de bevoegdheid tot verrekening bij de oude en de nieuwe schuldeiser kan de rechtspositie van de schuldenaar van de vordering verbeteren of verslechteren.5 De mogelijkheid tot verrekening met de schuldenaar kan voor de oude en de nieuwe schuldeiser zelfs de directe aanleiding zijn voor de overdracht van de vordering, omdat door verrekening de vordering niet geïnd hoeft te worden, hetgeen met name voordelen biedt bij een niet-kredietwaardige schuldenaar.6

Is tussen de oorspronkelijke schuldeiser en de schuldenaar een afspraak gemaakt over de bevoegdheid tot verrekening,7 dan kan het verrekening in beginsel ook door de nieuwe schuldeiser jegens de schuldenaar worden ingeroepen.8 Daarbij dient echter naar mijn mening ook te worden gekeken naar de inhoud van het verrekeningsbeding.9 Als bijvoorbeeld de bevoegdheid tot verrekening tussen de schuldenaar en de oude schuldeiser was verruimd ten aanzien van die vordering, kan ook de nieuwe schuldeiser jegens de schuldenaar hierop een beroep doen. Het verrekeningsbeding bepaalt dan nader de inhoud van de vordering en is om die reden, net als bijvoorbeeld een arbitragebeding, aan te merken als een bij de vordering behorend nevenrecht (art. 6:142 BW).10 Het is echter denkbaar dat het verrekeningsbeding alleen ziet op de bevoegdheid tot verrekening van de oude schuldeiser jegens de schuldenaar. In dat geval zal het beding niet als nevenrecht met de vordering overgaan. In hoeverre de nieuwe schuldeiser kan profiteren van het verrekeningsbeding, is een kwestie van uitleg van het desbetreffende beding.

539. Voor de stille cessie geldt in beginsel hetzelfde. Vóór de stille cessie is de stille cedent op grond van art. 6:127 BW bevoegd om de stil te cederen vordering te verrekenen met een schuld aan de schuldenaar. Na de stille cessie is hij hiertoe op grond van art. 6:127 BW niet meer bevoegd, omdat niet meer voldaan aan het vereiste dat de betrokken partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.11 De stille cedent kan even wel ook ná de stille cessie bevoegd blijven om de stil gecedeerde vordering te verrekenen met een eigen vordering, als dit met de schuldenaar is overeengekomen. De stille cedent oefent in dat geval een eigen contractueel bedongen recht tot verrekening uit. Door de verrekening wordt de stil gecedeerde vordering verrekend met een schuld van de stille cedent, ondanks dat beide vorderingen zich niet meer in hetzelfde vermogen bevinden en daardoor niet wordt voldaan aan de eis van wederkerig schuldeiserschap. De stille cedent kan een dergelijk verrekeningsbeding ook na de stille cessie in eigen naam aangaan. Voor het aangaan van een dergelijk beding behoeft hij de toestemming van de stille cessionaris.12

Na de stille cessie is de stille cessionaris in beginsel bevoegd tot verrekening van de stil gecedeerde vordering met een eigen schuld aan de schuldenaar. Vanaf dat moment wordt immers voldaan aan het wederkerigheidsvereiste. In de verrekeningsverklaring van de stille cessionaris zal mededeling van de stille cessie besloten liggen.13 Een dergelijke verrekeningsverklaring zal ook kunnen worden begrepen als de beëindiging van de last tot inning aan de stille cedent. Aan de verrekening door de stille cessionaris komt in een dergelijk geval rechtsgevolg toe.

Wil de stille cessionaris (als schuldenaar in de zin van art. 6:127 BW) een beroep doen op art. 6:130 lid 1 BW, en vloeien de te verrekenen vordering en schuld niet voort uit dezelfde rechtsverhouding, dan dient op grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW mededeling van de stille cessie te zijn gedaan aan de schuldenaar vóór het moment van overgang van de tegenvordering.14