8.4.2 Het inhoudelijke criterium: de strijd met de professionele toewijding

507. Hoe wordt het professionele toewijdingscriterium in Nederland opgevat? De `professionele toewijding' is een onbekend concept naar Nederlands recht dat onder meer associaties oproept met de zorgvuldigheidsnorm. Na een korte beschrijving van de omzetting van het criterium in het BW zal aan de hand van de wetsgeschiedenis, de opvattingen in de literatuur en de eerste toepassingen van de professionele toewijding worden ingegaan op de manier waarop dit criterium tot nu toe is uitgelegd.

Het professionele toewijdingscriterium wordt gedefinieerd in art. 6:193a lid 1 onder f. Dit artikel luidde in de eerste versie van het wetsvoorstel:

Deze aanvankelijke definitie wijkt af van de richtlijndefinitie waarin de redelijke verwachtingen ten aanzien van de 'bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid' worden bepaald door 'eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar'. Zij behelst een meer gesloten toets,1 waarin op de 'praktijk' geënte gezichtspunten de 'professionele toewijding' bepalen.2 De Memorie van Toelichting noemt als gezichtspunten `de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte'3 en schept aldus het risico dat niet verder wordt gekeken dan de opvattingen in een bepaalde sector en de kenmerken van de betreffende branche.4 De oorspronkelijke omzetting van de norm in het Nederlandse recht was te sterk op de geldende standaard gericht. De omzettingswetgever heeft in de Tweede Nota van Wijziging ingezien dat standaard marktgebruik niet altijd `eerlijk' hoeft te zijn en dat praktijken ook tegen het licht van de open normen uit de richtlijndefinitie moeten kunnen worden gehouden.5 De wetgever heeft echter volstaan met de toevoeging aan het einde van art. 6:193a lid 1 onder f van de 'eerlijke marktpraktijken' en geen directe verwijzing opgenomen naar de `goede trouw'. Dit gezichtspunt is niet nader gedefinieerd en de sterk op de `praktijk' gerichte gezichtspunten in de Memorie van Toelichting blijven bovendien bestaan. De rechter kan, ondanks de aanpassing op papier, deze gezichtspunten de doorslag laten geven. Tot slot heeft de wetgever niet gewezen op het feit dat een gedragscode de lat ook te hoog kan leggen (par. 7.3.2 onder Eerlijke marktpraktijken).

508. De uitleg van de norm kan door de openheid ervan en de onduidelijke parlementaire geschiedenis uiteenlopen. Twee denkbare invalshoeken zijn die waarin het handelen in overeenstemming met een door de in een betreffende sector geldende professionele standaard wordt gelijkgesteld met de 'professionele toewijding' (1) en die waarin het handelen in overeenstemming met de redelijke verwachtingen van zowel de sector als de consument wordt gelijkgesteld met de `professionele toewijding' (2).

Ad (1) Dat de handelaar een gedragscode heeft ondertekend, een eed of belofte heeft afgelegd of een diploma of kwalificatie bezit, kan bij de professionele toewijdingstoets een rol spelen maar is niet bepalend.6 Vraag is wel of het handelen in lijn met een gedragscode bepalend kan worden geacht. Volgens Broekman is van belang dat de zorgvuldigheidsverplichtingen die in een gedragscode zijn neergelegd als 'normaal' voor handelspraktijken in de betreffende sector worden beschouwd en dat in strijd hiermee wordt gehandeld.7 Ook de tweezijdigheid van de code zou een rol kunnen spelen.8 Bij deze benadering bestaat het risico dat de gedragscode te centraal wordt gesteld, terwijl de lat ook lager of hoger kan liggen. De CA en de bestuursrechter hebben vooralsnog steeds de gedragscode als uitgangspunt genomen.9 Deze codes waren geschonden waardoor de strijd met de professionele toewijding werd aangenomen. De CA en de rechter hebben niet stilgestaan bij de vraag of in de codes de lat te laag of te hoog wordt gelegd. Ook hebben zij weinig aandacht voor de omstandigheden van het geval.

Ad (2) De SER-CCA had in een vroeg stadium al duidelijk voor ogen dat de professionele toewijding niet slechts gebaseerd kon zijn op de professionele standaard in een bepaalde sector, maar dat ook de overeenkomst en de jurisprudentie een rol konden spelen.10 Deze tweede benadering is 'cumulatief' in de zin dat wanneer er aan de professionele standaard wordt voldaan, er ook wordt gekeken of de praktijk 'eerlijk' is in de betreffende omstandigheden. De vraag bij deze invalshoek is hoe hoog de 'lat' komt te liggen.11 Deze, op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en de zorgvuldigheidsnorm of maatschappelijke betamelijkheid gestoelde, open benadering12 vergt een belangenafweging en past beter bij de civiele dan bij de bestuursrechter. Er wordt per geval beoordeeld of een praktijk eerlijk is, waarbij de rechter kan terugvallen op vertrouwde concepten.13

Hoewel de hoofdnorm door het brede toepassingsbereik van de subnormen naar verwachting niet heel vaak zal worden toegepast,14 rijst de vraag welke benadering de Nederlandse praktijk zal verkiezen. De tweede benadering is concreter dan de eerste en past beter bij de individuele handhaving van de norm. De vraag is echter of de definitie en parlementaire toelichting op het beginsel de rechter op dat spoor zullen zetten. Overigens geldt dat, al verkiest de rechter een 'cumulatieve' benadering, hij waarschijnlijk niet snel zal oordelen dat de door de praktijk erkende standaard niet voldoende is toegewijd.