Rb. Rotterdam, 27-11-2017, nr. ROT-17, 1847

Bij besluit van 7 september 2016 (het primaire besluit) heeft DNB aan [eiseres] een boete van € 10.000,- opgelegd vanwege overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft), gelezen in samenhang met de bij of krachtens het vijfde lid van dit artikel gestelde voorschriften.

Bij besluit van 8 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van [eiseres] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 november 2017. [eiseres] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde Middelburg, diens kantoorgenoot mr. T.M. Tempelaars en door mr. J.A. Zwinkels en mr. drs. M. Bakker, beiden werkzaam bij DNB.

Bij brief van 21 juni 2016 heeft DNB aan [eiseres] het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete kenbaar gemaakt, omdat [eiseres] ten onrechte heeft nagelaten de kwartaalrapportage over het eerste kwartaal van 2016 tijdig, te weten uiterlijk op 12 mei 2016, bij DNB in te dienen. [eiseres] heeft op 5 juli 2016 haar zienswijze naar voren gebracht. DNB heeft het voornemen op 4 augustus 2016 gerectificeerd. Vervolgens heeft DNB het primaire besluit genomen.

Bij schrijven van 22 november 2016 heeft [eiseres] de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) verzocht haar vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten in te trekken. Bij besluit van 14 december 2016 heeft de AFM de vergunning van [eiseres] ingetrokken.

2. Aan het bestreden besluit legt DNB ten grondslag dat er geen aanleiding is de boete te matigen op grond van een minder dan normale mate van ernst of verwijtbaarheid van de overtreding. In beginsel is ook bij een partij met weinig draagkracht een boete van een zekere omvang passend en geboden, gezien de bestraffende en preventieve werking die uit dient te gaan van een boete. DNB heeft aanleiding gezien in verband met de evenredigheid en de omvang van [eiseres] de boete fors te matigen ten opzichte van het basisbedrag van € 500.000,-. De opgelegde boete van € 10.000,- acht DNB passend en geboden. DNB treedt bij in de kern vergelijkbare gevallen op gelijke wijze op. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

3. [eiseres] voert in de eerste plaats aan dat zij een boete niet aan de orde acht. Een andere reactie op de overtreding, bijvoorbeeld een normoverdragend gesprek, zou zij passender vinden.

Zoals DNB onder meer kenbaar heeft gemaakt in haar brief van 21 januari 2015 aan [eiseres], maakt zij in beginsel gebruik van haar bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen als een beleggingsonderneming binnen een aaneengesloten periode van 13 maanden twee keer te laat rapporteert. In overweging 4.4. van zijn uitspraak van 25 januari 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:25) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven geoordeeld dat dit beleid niet onredelijk is.

Nadat [eiseres] de kwartaalrapportage over het eerste kwartaal van 2015 niet tijdig had verstrekt, heeft DNB [eiseres] bij brief van 20 mei 2015 nogmaals gewezen op de mogelijkheid dat een boete wordt opgelegd bij een volgende termijnoverschrijding. [eiseres] heeft vervolgens ook de kwartaalrapportage over het eerste kwartaal van 2016 niet tijdig verstrekt, waarna DNB [eiseres] conform het gevoerde beleid heeft beboet.

[eiseres] heeft niet gesteld dat de door DNB vastgestelde termijnoverschrijding(en) verschoonbaar moet(en) worden geacht. Evenmin heeft zij andere bijzondere omstandigheden gesteld op grond waarvan DNB had moeten afzien van het opleggen van een boete. De beroepsgrond slaagt niet.

4. Ten tweede voert [eiseres] aan dat een boetebedrag van € 1.000,- passender zou zijn vanwege haar draagkracht. Voor [eiseres] is bovendien onduidelijk hoe de hoogte van de boete is vastgesteld.

Gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft een basisbedrag van € 500.000,-.

Op 8 juli 2017 heeft DNB het Handhavingsbeleid bij niet-tijdige verstrekking van financiële rapportages door onder toezicht staande instellingen, vastgesteld op 16 mei 2013, gepubliceerd. Hierin is vermeld dat de bestuurlijke boete minimaal € 10.000,- en maximaal € 25.000,- bedraagt, afhankelijk van de grootte van de instelling. Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst en duur van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid van de boete. De bestuurlijke boete kan op grond van de beperkte draagkracht van de overtreder op een lager bedrag dan € 10.000,- worden vastgesteld.

Ter zitting heeft DNB hieraan toegevoegd dat de boete ook wegens andere bijzondere omstandigheden hoger of lager kan worden vastgesteld, nu sprake is van beleid.

Omdat DNB pas ter zitting op de publicatie van dit beleid heeft gewezen en [eiseres] daarvan ook niet op een andere manier kennis heeft genomen, kwam het bestaan van dit beleid voor haar als een verrassing. De rechtbank heeft [eiseres] daarom gevraagd of zij hierop na de zitting nog schriftelijk wilde reageren. [eiseres] heeft daarvan afgezien en de rechtbank verzocht een oordeel te geven over de redelijkheid van het beleid.

De rechtbank acht het acceptabel dat DNB blijkens het Handhavingsbeleid bij het vaststellen van de boetehoogte in geval van overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft een vrij grofmazig systeem hanteert met een bandbreedte van € 10.000,- tot € 25.000,-, afhankelijk van de grootte van de instelling en de overige omstandigheden van het geval. DNB heeft de boete in het geval van [eiseres] gematigd tot € 10.000,-, de ondergrens van de bandbreedte die is vermeld in het beleid. Anders dan [eiseres] naar voren heeft gebracht, gaat de op DNB rustende verplichting tot het motiveren van de boetehoogte niet zo ver dat zij een complete berekening van de boetehoogte moet kunnen laten zien: het vaststellen van de hoogte van een boete is geen wiskundige exercitie. Evenmin is DNB verplicht om, zoals [eiseres] lijkt te bepleiten, een lineair verband aan te brengen tussen de hoogte van de boete en de omvang van de onderneming van de overtreder. De omvang van de overtreder is immers niet de enige factor die van belang is bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Een benadering als door [eiseres] bepleit kan er al snel toe leiden dat hetzij de boete voor een grote onderneming te hoog wordt in relatie tot de aard en ernst van de overtreding, hetzij de boete voor een kleine onderneming zo laag wordt dat de met het boetebesluit te dienen doelen niet worden bereikt. DNB heeft in dit verband ter zitting niet ten onrechte opgemerkt dat een boete zowel een bestraffend als een preventief karakter moet hebben.

De rechtbank acht het Handhavingsbeleid dan ook niet onredelijk.

Het betoog van [eiseres] biedt geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig hoog is vanwege de aard en ernst van de overtreding. Ook bij een relatief geringe overschrijding van de rapportagetermijn is niet voldaan aan de rapportageverplichting. De kwartaalrapportage heeft DNB nodig om het prudentieel toezicht adequaat te kunnen uitoefenen. Bij te laat rapporteren bestaat het risico dat eventuele problemen met betrekking tot de financiële positie van beleggingsondernemingen niet tijdig worden gesignaleerd, waardoor mogelijk te laat door DNB wordt ingegrepen. Hierbij komt nog dat DNB [eiseres] bij de eerste overtreding een waarschuwing heeft gegeven, wat blijkbaar onvoldoende is geweest om herhaling te voorkomen. Van verminderde verwijtbaarheid van de overtreding is evenmin gebleken.

Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij niet failliet zal gaan als de boete in stand blijft en dat zij de boete in die zin kan dragen. Bij deze stand van zaken en nu [eiseres] ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat de boete leidt tot ernstige problemen bij haar bedrijfsvoering, bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor de conclusie dat DNB bij de bepaling van de hoogte van de boete niet of op onjuiste wijze rekening heeft gehouden met de financiële draagkracht van [eiseres]. Dat [eiseres] er terecht op wijst dat de boete een fors beslag legt op het aanwezige vermogen, is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat de boete wegens haar beperkte draagkracht verder moet worden gematigd.

De beroepsgrond over de hoogte van de opgelegde boete slaagt niet.

5. Voorts voert [eiseres] ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel het volgende aan. De overtreding van [X] is identiek aan die van [eiseres]. De boete van [eiseres] is vastgesteld op ongeveer de helft van het bedrag dat aan [X] is opgelegd, maar het eigen vermogen van [X] is een veelvoud van het eigen vermogen van [eiseres]. In het geval van [eiseres] bedraagt de door DNB opgelegde boete maar liefst 18% van het eigen vermogen. Dat staat niet in verhouding tot de boete die aan [X] is opgelegd voor een vergelijkbare overtreding. In dit kader valt eveneens op dat recentelijk aan meerdere ondernemingen een boete van € 10.000,- is opgelegd vanwege dezelfde overtreding, ongeacht de grootte en het eigen vermogen van die ondernemingen.

DNB heeft in dit verband onweersproken naar voren gebracht dat [X] mede gelet op de aard van haar dienstverlening een andere onderneming is dan [eiseres], dat [X] een andere vergunning houdt dan [eiseres] deed, dat op [X] tegen die achtergrond een ander toezichtrechtelijk normenkader van toepassing is en dat het toezicht dat op [X] gehouden wordt door DNB anders is dan het toezicht van DNB op [eiseres]. Daargelaten of deze omstandigheden voldoende overtuigend zijn om het beroep op het gelijkheidsbeginsel te weerleggen, is dit beroep gebaseerd op het gegeven dat [X] veel groter is dan [eiseres]. Dit enkele gegeven acht de rechtbank gelet op overweging 4.3. onvoldoende voor een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel.

[eiseres] heeft niet aannemelijk gemaakt dat DNB in de zaken waarin eveneens boetes van € 10.000,- zijn opgelegd niet conform haar beleid heeft gehandeld. Dat de opgelegde boete bij een grotere onderneming even hoog kan uitvallen als bij [eiseres], acht de rechtbank bezien in het licht van overweging 4.3. als zodanig niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Het beroep op de uitspraak van deze rechtbank van 9 april 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2430) kan [eiseres] evenmin baten. In de zaak die heeft geleid tot die uitspraak had DNB een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.000,- aan een beleggingsonderneming vanwege overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft. In zoverre komen de zaken overeen. De rechtbank heeft in voornoemde uitspraak de boete van € 10.000,- tot € 1.000,- gematigd vanwege de draagkracht van de beleggingsonderneming. In die zaak werd aannemelijk geacht dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zou komen door een boete van € 10.000,-. De vergunning van die onderneming was niet ingetrokken, zodat het voor de continuïteit van die onderneming noodzakelijk was te blijven voldoen aan de minimumkapitaaleisen. Deze vereisten golden voor [eiseres] ten tijde van het bestreden besluit niet meer, waarbij het anders dan [eiseres] stelt haar eigen keus is geweest haar vergunning in te leveren. De continuïteit van [eiseres] komt gelet op overweging 4.5. niet in het geding door een boete van € 10.000,-, zodat ook in dit opzicht geen sprake is van vergelijkbare situaties.

Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

6. Het beroep is ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 november 2017.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.