Rb. Midden-Nederland, 03-10-2018, nr. 6880265 UC EXPL 18-5175 LH/1040

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

De comparitie heeft plaatsgevonden op 3 september 2018. [eiseres] is ter zitting verschenen, vergezeld door haar partner, de heer [A] , en bijgestaan door haar gemachtigde. Een beëdigd tolk in de Spaanse taal heeft voor [eiseres] getolkt. Voor de stichting zijn ter zitting verschenen de heer [B] , voorzitter van de stichting, en mevrouw [C] , penningmeester van de stichting, bijgestaan door de gemachtigde van de stichting. Partijen hebben de standpunten nader toegelicht. Zij hebben op vragen van de kantonrechter geantwoord en zij hebben op elkaar kunnen reageren. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.

Daarna is vonnis bepaald.

[eiseres] , geboren op [1977] en van Spaanse origine, is medio 2016 als alleenstaande vanuit Spanje naar Nederland gekomen om in dienst van de stichting werkzaamheden te verrichting in de huishouding en verzorging van de heer [D] , die ten gevolge van een hoge dwarslaesie verlamd was en 24 uur per dag verzorging nodig had. [eiseres] is de Nederlandse taal zeer beperkt machtig. De heer [D] sprak goed Spaans.

De stichting is opgericht door de beide kinderen van de heer [D] en had tot doel om de benodigde verpleging en verzorging van hun vader te regelen. De heer [B] , zoon van de heer [D] (en personal trainer van beroep), is voorzitter van het bestuur van de stichting en zijn zus, mevrouw [C] (accountant van beroep) is penningmeester van de stichting. De heer [D] zelf is geen bestuurder van de stichting geweest. Het persoonsgebonden budget (PGB) dat ten behoeve van de heer [D] beschikbaar was, is aan de stichting uitgekeerd. Daarmee heeft de stichting verpleging ingekocht en loon c.a. aan [eiseres] betaald. Het PGB was min of meer kostendekkend.

Op 17 juli 2016 hebben partijen een in de Nederlandse taal gestelde overeenkomst, getiteld ‘Arbeidsovereenkomst oproepcontract voor bepaalde tijd’, getekend. Het karakter van de overeenkomst is daarin aangeduid als ‘een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht.’ De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de periode van 29 juni 2016 tot en met 28 juni 2017. De functie van [eiseres] is omschreven als ‘Oppas en hulp in de huishouding.’ Artikel 4 van de arbeidsovereenkomst luidt: ‘1. Het werkzaam zijn als oproepkracht houdt in dat de werkgever alleen dan gehouden is oproepkracht op te roepen en te werk te stellen, indien en voor zover er sprake is van extra werkaanbod waarvoor oproepkracht in aanmerking komt. Hiervan zal sprake zijn indien, ten gevolge van afwezigheid van de vaste medewerkers wegens ziekte, vakantie, verlof of anderszins, behoefte is aan extra arbeidskrachten. 2. Oproepkracht is verplicht aan een oproep door of namens werkgever gehoor te geven. 3. Oproepkracht mag slechts dan weigeren aan een oproep gehoor te geven indien en voor zover hij redelijkerwijs niet in staat is op de door werkgever aangegeven tijden arbeid te verrichten. Beide partijen houden in dit kader rekening met elkaars gerechtvaardigde belangen.’ Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘1. De oproepen geschieden meestentijds mondeling c.q. telefonisch. 2. De werkgever doet in beginsel uiterlijk 48 uur voor dat de werkzaamheden een aanvang moeten nemen de oproep aan oproepkracht.’ Artikel 6 van de arbeidsovereenkomst luidt: ‘Het salaris wordt berekend op basis van de feitelijke gewerkte uren en bedraagt bij het aangaan van deze overeenkomst bruto € 8,80 per uur. In het uurloon is 8% vakantiegeld en vakantiedagen inbegrepen. Per oproep heeft de werknemer recht op minimaal drie uur loon.’ Partijen hebben hierover mondeling afgesproken dat [eiseres] , uitgaande van het wettelijk minimumloon bij aanvang van het dienstverband, € 2.100,-- netto per maand aan loon en vakantiebijslag zou ontvangen. Artikel 7 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘1. Gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband heeft de oproepkracht alleen recht op loon indien en voor zover hij daadwerkelijk werkzaam is geweest. Artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek is de eerste zes maanden uitgesloten. Oproepkracht kan dus gedurende vorengenoemde periode geen aanspraak maken op loon over de tijd gedurende welke hij om welke reden dan ook niet heeft gewerkt een en ander met inachtneming van lid 2 van dit artikel. 2. Indien oproepkracht tijdens het verrichten van de bedongen arbeid ziek wordt, heeft hij voor de duur van de oproep aanspraak op geen doorbetaling van het loon.’ Op de arbeidsovereenkomst van partijen is geen cao van toepassing (verklaard).

Op 14 mei 2017 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst aangegaan, ditmaal voor de periode van 1 augustus 2017 tot en met 31 mei 2018. De bedingen in deze tweede arbeidsovereenkomst zijn gelijkluidend aan die van de eerste.

De heer [D] werd ’s ochtends tussen 09.00 en 12.00 uur verpleegd door een lid van een team van vijf zzp-ers. Zij zorgden ook voor zijn ontbijt. [eiseres] was tussen 09.00 en 12.00 uur vrij. Zij ving haar werk aan om 12.00 uur. Tot 22.00 uur verrichtte zij werkzaamheden in de huishouding en verzorging van de heer [D] . Zij verzorgde zijn lunch en het avondeten, maakte schoon, deed de boodschappen en de was, gaf hem zijn medicatie en hielp hem bij het ophoesten van slijm. Samen dronken zij koffie, ze aten samen, maakten uitstapjes en keken televisie. Ze konden het goed met elkaar vinden; in of omstreeks december 2017 heeft [eiseres] de heer [D] ook op zijn vakantie naar Spanje begeleid. Omstreeks 22.00 uur hielp [eiseres] de heer [D] (met behulp van een kraan) in bed. Van 22.00 uur tot de volgende ochtend te 09.00 uur (wanneer de verpleging aantrad) verbleef [eiseres] in de haar ter beschikking gestelde kamer in het huis van de heer [D] . Zij was dan voor hem - op den duur via ‘Messenger’ - bereikbaar ingeval van nood, bijvoorbeeld als hij last van slijm had of benauwd was, of als hij anderszins haar hulp wilde, bijvoorbeeld als zijn deken was gevallen of als hij dorst had, zich niet lekker voelde of bang was. Behoudens in de maanden juli 2016, juni en juli 2017, waarin [eiseres] vakantie opnam en de verzorging door een ander werd gedaan, heeft zij aldus dagelijks, zeven dagen per week, van 12.00 tot 22.00 uur - dus 70 uren per week, ruim 300 uren per maand - gewerkt en was zij daarnaast elke dag van 22.00 tot 09.00 uur oproepbaar.

De stichting heeft de loonadministratie uitbesteed aan een extern bureau. Dat heeft over de periode van juli 2016 tot en met januari 2018 maandelijkse salarisspecificaties vervaardigd die - als [eiseres] in de betreffende maand geen vakantie had gehad - veelal uitkwamen op een netto uit te betalen loon (inclusief vakantiebijslag) van ongeveer

€ 2.100,-- per maand. Om tot deze uitkomst te komen werd, los van het arbeidspatroon zoals hierboven onder 2.5 geschetst, een zodanig aantal gewerkte uren (en werkdagen) genomen dat dit uitkwam op een bruto loon dat, na aftrek van belasting en premies, resulteerde in genoemd netto maandbedrag. Aldus heeft het aantal gewerkte uren dat op de loonstroken is vermeld in de reguliere maanden gevarieerd van aanvankelijk bijna 300 uren per maand (dus ongeveer 70 uren per week, waarvan dan ongeveer 30 uren per week op de loonstroken zijn aangeduid als ‘Overwerk uren 100%’) tot - vanaf april 2017 - zo’n 173,3 uren per maand (zijnde ongeveer 40 uren per week). Waar de accountant tot en met maart 2016 nog rekende met het wettelijke minimumuurloon van € 8,80, € 8,87 respectievelijk € 8,96 bruto (bij een normale arbeidsduur van 40 uren per week), staat op de loonstroken vanaf april 2017 veelal een ‘Stam Salaris’ van € 2.540,28 bruto en een uurloon van € 14,66 bruto vermeld. Het maandelijks uitbetaalde bedrag aan ‘Vakantiegeld’ bedroeg 8% van het loon (in de periode tot en met maart 2017 exclusief het op de loonstroken vermelde overwerk). Voor de tijd dat [eiseres] vakantie genoot, heeft de stichting haar geen loon betaald. Zo ontving zij over de maand juli 2016 € 304,13 en over de maand juni 2017 € 350,09. Op deze bruto bedragen zijn geen inhoudingen gedaan. Over de maand juli 2017 is het loon blijkens de loonstrook over die maand op nihil gesteld.

In december 2017 heeft [eiseres] een relatie gekregen met de heer [A] , de toenmalige masseur van de heer [D] . Het verplegend team rapporteerde vanaf 31 december 2017 in het bijgehouden logboek onvolkomenheden in de verzorging van de heer [D] door [eiseres] . Op 16, 22 en 30 januari 2018 heeft de heer [A] met de heer [D] gesproken over de beperkte vrijheid die [eiseres] voelde om ’s avonds of in het weekend buitenshuis iets voor zichzelf te doen of de nacht elders door te brengen. Van die gesprekken heeft de heer [A] geluidsopnames gemaakt. De transcripties ervan heeft [eiseres] in het geding gebracht.

Bij brief van 9 februari 2018 heeft mevrouw [C] namens de stichting aan [eiseres] meegedeeld: ‘De afgelopen twee maanden is er helaas het een en ander veranderd. Jij hebt een vriend gekregen en sindsdien is jouw werk niet meer hetzelfde als voorheen. Er is nauwelijks meer persoonlijke aandacht en je bent slordig geworden in de werkzaamheden. Door deze veranderingen is de relatie met [D] (de heer [D] , ktr.) ernstig verslechterd. Zacht uitgedrukt is er een onwerkbare situatie ontstaan. Ik maak je geen persoonlijk verwijt voor de goede orde, ik kan mij best voorstellen dat je aandacht voor [D] de afgelopen periode is veranderd, maar gezien de bijzondere aard van de zorgwerkzaamheden voor [D] , is het gewoon van essentieel belang dat zijn verzorger(s) een 100% focus hebben op zijn gezondheid, daar hangt letterlijk zijn leven vanaf zoals je weet. Op basis van de huidige verstandhouding tussen [D] en jou en de kwaliteit van het geleverde werk is dan ook besloten om de relatie te beëindigen en geen gebruik meer te maken van je oproepdiensten. Dat zou niet verantwoord zijn. Hierbij deel ik je dan ook mede dat we, daar je een oproepcontract hebt, vanaf 18 februari 2018 geen gebruik meer zullen maken van je diensten. Je oproepcontract eindigt per 31 mei 2018 en ik zeg je contract ook tegen die datum op. Het contract zal dus niet verlengd worden en per 31 mei 2018 stoppen.’ En voorts: ‘Met ingang van 18 februari 2018 kun je verder geen gebruik meer maken van de kamer. (-) We zijn bereid je gebruikelijke salaris onverplicht door te betalen tot 01-04-2018 zonder dat je nog opgeroepen zult worden. Deze betaling geschied(t) dan tegen finale kwijting over en weer. We hopen en vertrouwen erop dat je je werkzaamheden tot 18 februari zult voortzetten op dezelfde wijze als voorheen en dat de relatie tussen jou en [D] in deze laatste periode wellicht weer wat beter kan worden zodat we allemaal een goede herinnering overhouden aan jouw inzet de afgelopen twee jaren, waarvoor we je dankbaar zijn. (-).’ Vanaf 1 april 2018 heeft de stichting aan [eiseres] geen loon meer betaald. [eiseres] heeft de kamer per 18 februari 2018 ontruimd.

Bij brief van haar gemachtigde van 15 februari 2018 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op achterstallig loon c.a. en een voorstel tot minnelijke regeling gedaan. De stichting heeft de vordering weersproken en het schikkingsvoorstel afgewezen.

Op 16 februari 2018 is de heer [D] in het ziekenhuis opgenomen. Op [2018] is hij overleden. Op 7 mei 2018 heeft een van de gewezen verplegers van de heer [D] , buiten zijn erfgenamen om, een melding gedaan bij de Inspectie Gezondheidszorg over de (vermeende) nalatigheden van [eiseres] en de heer [A] .

Het PGB komt sinds [2018] niet meer tot uitkering. De stichting is, in afwachting van de uitkomst van dit geding, nog niet geliquideerd.

[eiseres] vordert dat de stichting wordt veroordeeld om aan haar € 5.400,-- bruto aan onbetaald gebleven loon over de maanden april en mei 2018 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling. Tevens vordert [eiseres] de veroordeling van de stichting tot betaling van € 2.395,87 bruto aan achterstallig loon over de maand juli 2016, van € 2.394,91 bruto aan loon over de maand juni 2017 en van € 2.700,-- aan loon over de maand juli 2017, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging wegens te late betaling. Verder vordert [eiseres] dat de stichting wordt veroordeeld om aan haar te betalen € 52.438,-- bruto aan vergoeding voor de aanwezigheidsdiensten in de maanden juli 2016 tot en met januari 2018, met veroordeling van de stichting in de proceskosten.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat, waar de arbeidsovereenkomsten die partijen met elkaar hebben gesloten als oproepcontracten zijn aangeduid, feitelijk gewone arbeidsovereenkomsten hebben bestaan op grond waarvan [eiseres] (behoudens vakantie) dagelijks, en op zeven dagen per week, (van 12.00 tot 22.00 uur) 10 uren heeft gewerkt en (van 22.00 tot 09.00 uur) 11 uren oproepbaar is geweest en dat zij de heer [D] niet (anders dan voor een boodschap) alleen thuis mocht laten. Met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b Burgerlijk Wetboek (BW) stelt [eiseres] , uitgaande van de loonstroken over de maanden november 2017 tot en met januari 2018, het verschuldigde loon inclusief vakantiebijslag op € 2.700,-- bruto per maand. Over de vakantie die zij in de maanden juli 2016, juni en juli 2017 heeft opgenomen, maakt [eiseres] aanspraak op doorbetaling van het loon c.a. Ook hierbij gaat zij uit van een maandloon inclusief vakantiebijslag van € 2.700,-- bruto, waarop zij hetgeen zij in deze maanden van de stichting heeft ontvangen in mindering brengt. Het merendeel van de vordering ziet op de vergoeding voor de gedurende het dienstverband (met uitzondering van de maanden juli 2016, juni en juli 2017 en maart tot en met mei 2018) verrichte aanwezigheidsdiensten (tussen 22.00 en 09.00 uur). Gelet op de gezondheidstoestand van de heer [D] was het van levensbelang om bijvoorbeeld bij slijmophoping snel te kunnen reageren. [eiseres] matigt de achterstallige vergoeding voor deze aanwezigheidsdiensten, en wel van € 115.652,74 bruto (7.889 uren à € 14,66 per uur, uitgaande van 637 uren per maand) tot € 52.438,-- bruto (3.577 uren à € 14,66 per uur, ervan uitgaande dat zij twee keer zoveel uren heeft gemaakt als in de loonstroken vermeld zijn).

De stichting betwist de vordering. Gezien de verslechterde sfeer tussen de heer [D] en [eiseres] , en de gebrekkige kwaliteit van haar werk, kon van de stichting niet worden gevergd dat zij [eiseres] na 18 februari 2018 nog zou oproepen. De arbeidsovereenkomst met [eiseres] is op [2018] , bij het overlijden van de heer [D] , van rechtswege geëindigd, omdat er toen geen werkzaamheden meer te verrichten waren. De loonvordering die ziet op de maanden april en mei 2018 is daarom niet toewijsbaar, aldus de stichting. Over de vakantie die [eiseres] in de maanden juli 2016, juni en juli 2017 heeft gehad, is de stichting haar geen loon c.a. verschuldigd, omdat het overeengekomen uurloon inclusief (vakantiebijslag en) vakantiedagen was. Wat de hoogte van het bedongen loon betreft, stelt de stichting zich op het standpunt dat voorafgaand aan de indiensttreding met [eiseres] is afgesproken dat zij € 2.100,-- netto per maand aan loon inclusief vakantiebijslag en vakantiedagen zou ontvangen voor de tijd dat zij dagelijks tussen 12.00 en 22.00 uur zou werken. Voor de tijd dat zij (tussen 22.00 en 09.00 uur) oproepbaar was zou worden uitgegaan van één uurloon per nacht. Het all-in loon van € 2.100,-- netto per maand zag daarmee op 11 werkuren per dag (77 uren per week). De stichting betwist de verschuldigdheid van de gevorderde vergoeding voor de aanwezigheid van [eiseres] dagelijks tussen 22.00 en 09.00 uur. [eiseres] was niet verplicht om de nacht in de woning van de heer [D] door te brengen. Zij woonde bij hem in, maar hoefde niet 21 uur per dag aanwezig te zijn. De stichting beroept zich ten slotte op matiging van de vordering van [eiseres] tot nihil.

Het gaat in dit geding, zakelijk en juridisch beschouwd, om de financiële afwikkeling van de arbeidsverhouding die tussen partijen heeft bestaan. Uit de stukken blijkt echter, en ter zitting is aan de orde gekomen, dat partijen ook in emotionele zin erg bij hun geschil betrokken zijn. Dat is uit de optiek van beide partijen begrijpelijk: de bestuurders van de stichting, zoon en dochter van de heer [D] , hebben kortgeleden hun vader verloren, terwijl [eiseres] voor diens verzorging naar Nederland is gekomen en - daarover verschillen partijen niet van mening - anderhalf jaar een nauwe band en goede verstandhouding met hem heeft gehad. Partijen hebben elkaar voorafgaand aan dit geding verwijten gemaakt, die bij de juridische beoordeling van de door [eiseres] ingestelde vordering geen rol spelen maar wèl verhinderen dat partijen het tussen hen bestaan hebbende dienstverband zakelijk afwikkelen. Het meest vergaande verwijt dat uit de conclusie van antwoord van de stichting naar voren komt, is dat [eiseres] door haar handelen of nalaten heeft bijgedragen aan het overlijden van de heer [D] . Ter zitting heeft de heer [B] evenwel benadrukt dat de familie haar een dergelijk verwijt uitdrukkelijk nìet maakt, en geen rol wil spelen bij de melding die de verpleging in mei 2018 aan de Inspectie Gezondheidszorg heeft gedaan. Van de zijde van [eiseres] is de stichting ‘uitbuiting’ verweten en is zelfs het woord ‘slavernij’ gebezigd. De kantonrechter zal deze, inderdaad vergaande, kwalificaties daarlaten, nu in dit geding slechts de vraag naar de verschuldigdheid van loon c.a. aan de orde is. Hetzelfde geldt voor de opmerking van de gemachtigde van de stichting dat [eiseres] er achteraf ‘een slaatje uit probeert te slaan.’

Bij de beoordeling van de door [eiseres] tegen de stichting ingestelde vordering stelt de kantonrechter voorop dat de arbeidsovereenkomst van partijen vanaf de aanvang van het dienstverband per 29 juni 2016 niet het oproepkarakter heeft gehad dat in het schriftelijke contract van 17 juli 2016 (en nadien ook in dat van 14 mei 2017) tot uitdrukking is gebracht. Dat ooit sprake is geweest van andere (‘vaste’) medewerkers (als bedoeld in artikel 4 van de arbeidsovereenkomst) die buiten de uren dat de heer [D] (tussen 09.00 en 12.00 uur) werd verpleegd belast waren met zijn verzorging, is gesteld noch gebleken. Het omgekeerde was het geval: bij afwezigheid van [eiseres] moest de stichting op zoek naar een vervanger. Van ‘uitgestelde prestatieverplichtingen’ is dan ook geen sprake geweest. Van ‘oproepen’ in de zin van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst evenmin: [eiseres] is bij de heer [D] op kamers gaan wonen, heeft hem - behoudens in haar vakantie - dagelijks van 12.00 tot 22.00 uur verzorgd en was van 22.00 tot 09.00 uur beschikbaar om hem ’s nachts in geval van nood of anderszins bij te staan. Het stond de stichting dan ook niet vrij om [eiseres] vanaf 18 februari 2018 niet meer tot haar werk toe te laten. In het midden kan blijven of de stichting haar op non-actief mocht stellen, nu een dergelijke maatregel niet meebrengt dat de loonbetalingsverplichting stopt. Van een ontslag op staande voet is vóór het verstrijken van de overeengekomen bepaalde duur van de tweede arbeidsovereenkomst in elk geval geen sprake geweest.

[eiseres] vordert allereerst het loon over de maanden april en mei 2018. Weliswaar heeft de gemachtigde van [eiseres] ter zitting opgemerkt dat zij ervan uitgaat dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 is geëindigd, maar de kantonrechter houdt het ervoor dat zij zich op dat punt vergiste. Een einde van de arbeidsovereenkomst per die datum zou immers in de weg staan aan een loonvordering, zoals die bij dagvaarding is ingesteld. Uit niets is gebleken dat [eiseres] van het loon over de maanden april en mei 2018 alsnog heeft willen afzien. Een verzoek tot vernietiging van een ontslag is niet gedaan en er is geen aanspraak gemaakt op een vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn.

De stichting heeft zich tegen de loonvordering, betrekking hebbend op de maanden april en mei 2018, verweerd met de stelling dat de arbeidsovereenkomst van partijen bij het overlijden van de heer [D] van rechtswege is geëindigd. Dit verweer wordt verworpen. De tweede arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de periode tot en met 31 mei 2018. Van een ontbindende voorwaarde is, wat daarvan ook zou zijn, geen sprake geweest. Het enkele feit dat er na het overlijden voor [eiseres] geen werk meer was, bracht niet het einde van het dienstverband met zich mee.

[eiseres] heeft derhalve recht behouden op uitbetaling van het loon c.a. over de maanden april en mei 2018. Zij vordert over deze maanden een loon (inclusief vakantiebijslag) van € 2.700,-- bruto per maand. Zij beroept zich daarvoor op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en stelt het verschuldigde loon over deze maanden op (iets minder dan) het gemiddelde bruto loon c.a. dat zij in de maanden november en december 2017 en januari 2018 heeft ontvangen. De stichting heeft de hoogte van dit deel van de vordering niet weersproken, hetgeen strookt met haar standpunt dat [eiseres] maandelijks recht had op € 2.100,-- netto loon c.a. Toegewezen wordt daarom € 5.400,-- bruto aan loon c.a. over de maanden april en mei 2018. De gevorderde wettelijke verhoging van 50% over dit bedrag is toewijsbaar. Voor een matiging ziet de kantonrechter, gezien de omstandigheden van het geval, geen reden.

[eiseres] vordert voorts een bedrag van € 7.490,78 bruto aan loon (inclusief vakantiebijslag) over de tijd dat zij in de maanden juli 2016, juni en juli 2017 vakantie heeft gehad. De stichting heeft dit deel van de vordering betwist met een beroep op de gemaakte afspraak dat het loon inclusief vakantiebijslag en vakantiedagen was. Dit verweer slaagt niet. De wet stelt strikte eisen aan een dergelijk all-in loon, zeker voor het geval er - zoals hier - geen cao geldt. Ingevolge artikel 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) heeft de werknemer jegens de werkgever recht op een vakantiebijslag van 8% van het loon. Dit loon is (tenminste) het op grond van artikel 7 e.v. WMM verschuldigde minimumloon. Dit minimumloon bedroeg met ingang van 1 juli 2016 € 8,87 bruto per uur, met ingang van 1 januari 2017 € 8,96 bruto per uur, met ingang van 1 juli 2017 € 9,03 bruto per uur en per 1 januari 2018 € 9,10 bruto per uur, derhalve gemiddeld over het gehele dienstverband € 9,00 bruto per uur. Uit hetgeen partijen hebben gesteld, volgt dat [eiseres] recht had op (niet meer dan) het minimumuurloon. Nu artikel 12 WMM bepaalt dat het minimumloon ziet op de normale arbeidsduur, zijnde (ingevolge het tweede lid van dat artikel) de arbeidsduur die in overeenkomstige arbeidsverhoudingen in de regel geacht wordt een volledige dienstbetrekking te vormen, moet er in dit geding van worden uitgegaan dat het minimumloon een vergoeding vormde voor een 40-urige werkweek. Van een normale arbeidsduur van deze omvang is in de loonstroken over de maanden augustus 2016 tot en met maart 2017, toen nog werd onderscheiden tussen ‘Salaris’ en ‘Overwerk’, ook uitgegaan. De partij-afspraak, dat het loon inclusief vakantiebijslag was, is ingevolge artikel 19 WMM nietig. Ook de partij-afspraak dat het loon inclusief (de waarde van) vakantiedagen was, is nietig. Artikel 7:634 juncto 7:639 BW geeft de werknemer over ieder jaar een dwingendrechtelijk aanspraak op een doorbetaalde vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Nu de stichting niet heeft gesteld dat [eiseres] meer vakantie heeft genoten dan waarop zij ten minste recht had, is dit (tweede) deel van de vordering toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 7.490,78 bruto is toewijsbaar vanaf de verschuldigdheid tot de voldoening, zoals hierna (in het dictum van dit vonnis) omschreven. De wettelijke verhoging wegens te late betaling van genoemd bedrag wordt toegewezen tot het wettelijke maximum van 50%. Voor een matiging is, gezien de omstandigheden van het geval, geen reden.

Resteert de gevorderde vergoeding voor aanwezigheidsdiensten. Het gaat bij dit onderdeel van de vordering om de uren die [eiseres] (behoudens vakantie) dagelijks tussen 22.00 en 09.00 uur aanwezig is geweest in de woning van de heer [D] en zich beschikbaar heeft gehouden om te reageren op zijn hulpoproepen. Het verweer van de stichting, dat [eiseres] niet verplicht was om ook ’s avonds, ’s nachts en in de weekenden in de woning aanwezig te blijven, wordt verworpen.

Enerzijds is dit standpunt van de stichting niet van belang, omdat niet in geschil is dàt [eiseres] - buiten de uren (tussen 09.00 en 12.00 uur) dat de heer [D] werd verpleegd - in de woning aanwezig is geweest, zich tussen 22.00 en 09.00 uur beschikbaar heeft gehouden en ook daadwerkelijk heeft gereageerd op hulpvragen. De stichting heeft ter zitting ook aangevoerd dat in het overeengekomen loon van € 2.100,-- netto hiervoor een vergoeding was opgenomen.

Anderzijds is hetgeen de stichting stelt omtrent de vrijheid van [eiseres] om buiten de uren tussen 12.00 en 22.00 uur te gaan en staan waar zij wilde, niet te rijmen met de moeite die moest worden gedaan om haar te vervangen als zij met vakantie was. Uit de overgelegde transcripties van de gesprekken die de heer [A] in januari 2018 met de heer [D] heeft gevoerd, zoals ook uit de brief van de stichting van 9 februari 2018, blijkt dat het van levensbelang was dat [eiseres] op een oproep direct reageerde. Uit die transcripties, waarvan de authenticiteit in zoverre door de stichting niet is betwist, blijkt ook dat het voor de stichting niet mogelijk was om - anders dan voor een zeer klein deel van de nachten - vervanging te regelen en dat de wens van [eiseres] om meer bij haar vriend te kunnen zijn de stichting voor grote planningsproblemen stelde.

Op grond hiervan moet de tijd die [eiseres] dagelijks tussen 22.00 en 09.00 uur aanwezig en beschikbaar was, en direct gehoor moest geven aan een oproep, worden aangemerkt als arbeidstijd. Weliswaar geldt op grond van Europese rechtspraak (vgl. Hof van Justitie EG 1 december 2005 C-14/04 en HvJ EG 11 januari 2007 C-437/05) dat wachttijd onder omstandigheden anders dan reguliere arbeidstijd (in dit geval tussen 12.00 en 22.00 uur) mag worden beloond, maar daarbij geldt in een geval als het onderhavige, waarin geen cao geldt en het beloningsbeleid niet aan de hand van heldere, objectieve en kenbare maatstaven was uitgewerkt, wel het minimumloon als ondergrens. Nu [eiseres] niet meer dan het minimumloon verdiende, volgt hieruit dat zij ook over de uren die zij tussen 22.00 en 09.00 uur oproepbaar was recht heeft op het minimumloon. Dit is in dit geval ook niet onbillijk. Niet gebleken is dat de stichting in de loop der tijd is nagegaan of het een juiste inschatting was om ervan uit te gaan dat [eiseres] gemiddeld niet meer dan een uur per nacht in touw was. [eiseres] heeft ter zitting verklaard van die berekening (met één betaald uur per nacht) niet te hebben geweten. Zij stelt altijd ‘met één oog open’ te hebben geslapen, alert als zij was op een oproep, en in de praktijk maar 2 à 3 nachten per week te hebben kunnen doorslapen en gemiddeld om de dag meermalen te zijn gewekt en uit bed te hebben gemoeten.

Voor zover [eiseres] bij de aan dit onderdeel van haar vordering ten grondslag gelegde berekening is uitgegaan van een uurloon van € 14,66 bruto volgt de kantonrechter haar daarin niet. Dit bedrag is afkomstig uit enkele loonstroken over de maand april 2017 e.v. Gezien het in hoge mate fictieve karakter van de loonstroken kan [eiseres] daaraan geen recht op een hoger loon dan het minimumloon ontlenen. Niet gesteld of gebleken is dat partijen op enig moment een hoger loon hebben afgesproken dan het bij aanvang van het dienstverband overeengekomen loon (dat gebaseerd was op het wettelijke minimumloon). Het minimumloon heeft gedurende het dienstverband gemiddeld € 9,00 bruto per uur bedragen. Daarmee moet dan ook bij het bepalen van de voor de aanwezigheidsdiensten verschuldigde vergoeding worden gerekend.

Zoals [eiseres] onder 16. van de dagvaarding doet, zal de kantonrechter bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering uitgaan van een periode van 18 maanden (van 1 juli 2016 tot en met 31 januari 2018), waarin zij maandelijks 333,67 (zijnde 7x11x52/12) uren oproepbaar is geweest. Bij een gemiddeld minimumuurloon van € 9,00 bruto resulteert dit in een bedrag van € 54.054,54 (zijnde 333,67x18x€ 9,00). De stichting heeft een beroep gedaan op matiging. [eiseres] heeft dit deel van haar vordering beperkt tot € 52.438,-- bruto. Voor een verdere matiging ziet de kantonrechter geen reden. Voor zover de stichting heeft gedoeld op een matiging van de loonvordering als bedoeld in artikel 7:680a BW, wordt haar beroep op matiging afgewezen, omdat geen sprake is van de situatie van een loonvordering die is gegrond op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (waarop die wetsbepaling ziet). Voor zover de stichting haar beroep op matiging baseert op artikel 6:248 lid 2 BW faalt het, omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die maken dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De stichting wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van [eiseres] tot aan dit vonnis begroot op € 1.682,81, bestaande uit € 103,81 aan explootkosten, € 79,-- aan vastrecht en € 1.500,--

(2½ punt à € 600,--) aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter:

veroordeelt de stichting om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 8.100,-- bruto aan loon over de maanden april en mei 2018 en de wettelijke verhoging van 50% daarover;

veroordeelt de stichting om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 7.490,78 bruto aan loon (inclusief vakantiebijslag) over de tijd dat [eiseres] in de maanden juli 2016, juni en juli 2017 vakantie heeft gehad, vermeerderd met de wettelijke rente over dit loon vanaf de verschuldigdheid van de respectieve loontermijnen en vermeerderd met de wettelijke verhoging van € 3.745,39;

veroordeelt de stichting om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 52.438,-- bruto aan vergoeding voor aanwezigheidsdiensten in de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 januari 2018;

veroordeelt de stichting tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.682,81, waarin begrepen € 1.500,-- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, bij haar afwezigheid getekend door mr. J.O. Zuurmond, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2018.