Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-11-2020, nr. 200.252.221

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 oktober 2018 dat de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen onder bovenvermeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 4 december 2018;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.

De Stichting vordert in het principaal hoger beroep – samengevat – dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep – samengevat – dat het hof haar in hoger beroep gewijzigde vordering toewijst onder gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigt, met veroordeling van de Stichting in de kosten, met nakosten.

Bij een ongeluk enige jaren geleden had de heer [appellante] (hierna: [appellante] ) een hoge dwarslaesie opgelopen waardoor hij verlamd raakte. Sindsdien had hij 24 uur per dag verzorging nodig. Om de benodigde verpleging en verzorging van hun vader te regelen hebben zijn beide kinderen de Stichting opgericht. Zij vormen tevens het bestuur van de Stichting.

[geïntimeerde] , geboren in Spanje [in] 1977, is medio 2016 als alleenstaande vanuit Spanje naar Nederland gekomen om in dienst van de Stichting werkzaamheden te verrichting in de huishouding en verzorging van [appellante] . Daartoe kwam zij bij hem in huis wonen, waar zij een kamer betrok.

Op 17 juli 2016 hebben partijen een in de Nederlandse taal gestelde overeenkomst, getiteld “Arbeidsovereenkomst oproepcontract voor bepaalde tijd”, getekend (hierna: de arbeidsovereenkomst). De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de periode van 29 juni 2016 tot en met 28 juni 2017.

[appellante] werd ’s ochtends tussen 09.00 en 12.00 uur verpleegd door een lid van een team van vijf zzp-ers (hierna: het verplegend team). Zij zorgden ook voor zijn ontbijt. De werkzaamheden van [geïntimeerde] vingen aan om 12.00 uur. Tot 22.00 uur verrichtte [geïntimeerde] werkzaamheden in de huishouding en de verzorging van [appellante] . Omstreeks 22.00 uur hielp [geïntimeerde] [appellante] in bed. Van 22.00 uur tot de volgende ochtend te 09.00 uur, wanneer de verpleging aantrad, verbleef [geïntimeerde] in de haar ter beschikking gestelde kamer in het huis van [appellante] . Zij was dan voor hem – op den duur via ‘Messenger’ – bereikbaar ingeval van nood of als hij anderszins haar hulp wilde. Behoudens in de maanden juli 2016, juni en juli 2017, waarin [geïntimeerde] vakantie opnam en de verzorging door een ander werd gedaan, heeft zij aldus dagelijks, zeven dagen per week, van 12.00 tot 22.00 uur werkzaamheden verricht en was zij daarnaast elke dag van 22.00 tot 09.00 uur oproepbaar.

Partijen hebben mondeling afgesproken dat [geïntimeerde] , uitgaande van het wettelijk minimumloon bij aanvang van het dienstverband, € 2.100,00 netto per maand aan loon, inclusief vakantiebijslag en -dagen zou ontvangen. Daarnaast is mondeling afgesproken dat [geïntimeerde] kost en inwoning zou genieten.

Op 14 mei 2017 zijn partijen een tweede arbeidsovereenkomst aangegaan, ditmaal voor de periode van 1 augustus 2017 tot en met 31 mei 2018. De bedingen in deze tweede arbeidsovereenkomst zijn gelijkluidend aan die van de eerste.

In december 2017 heeft [geïntimeerde] een relatie gekregen met de heer [C] (hierna: [C] ), de toenmalige masseur van [appellante] .

Het verplegend team rapporteerde vanaf 31 december 2017 in het bijgehouden logboek onvolkomenheden in de verzorging van [appellante] door [geïntimeerde] .

Bij brief van 9 februari 2018 is namens de Stichting aan [geïntimeerde] meegedeeld dat per 18 februari 2018 geen gebruik meer zou worden gemaakt van haar oproepdiensten en dat haar contract tegen 31 mei 2018 zou worden opgezegd. Als reden daarvoor zijn genoemd de verslechterde onderlinge verstandhouding met [appellante] en de kwaliteit van de verrichte werkzaamheden. In genoemde brief is [geïntimeerde] verder te kennen gegeven dat zij met ingang van 18 februari 2018 geen gebruik meer zou kunnen maken van haar kamer alsmede dat de Stichting haar gebruikelijke salaris zou doorbetalen tot 1 april 2018.

Bij brief van haar gemachtigde van 15 februari 2018 heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op (onder meer) achterstallig loon en een voorstel tot een minnelijke regeling gedaan. De Stichting heeft de vordering weersproken en het schikkingsvoorstel afgewezen.

[geïntimeerde] heeft haar kamer op 18 februari 2018 ontruimd.

Vanaf 1 april 2018 heeft de Stichting aan [geïntimeerde] geen loon meer betaald.

Op 16 februari 2018 is [appellante] opgenomen in het ziekenhuis. [appellante] is [in] 2018 overleden.

De Stichting is, in afwachting van de uitkomst van dit geding, nog niet geliquideerd.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd dat de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig loon. Aan haar vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een oproepcontract, maar van een (gewone) arbeidsovereenkomst tot 31 mei 2018. De Stichting heeft het salaris over de laatste twee maanden ten onrechte niet betaald. Over de vakantiemaanden juli 2016 en juni en juli 2017 heeft de Stichting ten onrechte geen salaris betaald. In de periode van juli 2016 tot en met januari 2018 heeft de Stichting ten onrechte geen salaris betaald voor de uren die [geïntimeerde] tussen 22.00 en 09.00 uur heeft gewerkt, althans voor de uren waarin zij zich daarvoor beschikbaar moest houden.

De kantonrechter heeft de Stichting bij vonnis van 3 oktober 2018 veroordeeld tot betaling van € 8.100,00 bruto aan loon over de maanden april en mei 2018 (inclusief de wettelijke verhoging van 50% daarover) en € 7.490,78 bruto aan loon (inclusief vakantiebijslag) over de tijd dat [geïntimeerde] in de maanden juli 2016, juni en juli 2017 vakantie heeft gehad, met de wettelijke rente en met de wettelijke verhoging van € 3.745,39 alsmede tot betaling van € 52.438,00 bruto aan vergoeding voor aanwezigheidsdiensten in de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 januari 2018. De Stichting is in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Stichting op in hoger beroep met zeven grieven.

[geïntimeerde] komt eveneens in hoger beroep met één grief, die strekt tot wijziging van haar eis. [geïntimeerde] vordert thans naast de – reeds in eerste aanleg ingestelde – bruto loonvordering ad € 52.438,00 wegens aanwezigheidsdiensten, ook de wettelijke verhoging en wettelijke rente over dat bedrag.

Met grief 1 in principaal hoger beroep betoogt de Stichting dat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de arbeidsovereenkomsten. Deze grief faalt voor zover deze is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomsten feitelijk niet het oproepkarakter hadden dat in de beide schriftelijke contracten tot uiting is gebracht. Nog afgezien daarvan dat de Stichting op blz. 12 van haar memorie zelf stelt dat de arbeidsovereenkomst geen oproepkarakter had, heeft te gelden dat voldoende is gebleken dat de voortdurende aanwezigheid van [geïntimeerde] was vereist, zoals ook de kantonrechter terecht heeft overwogen. Van oproepingen om te komen werken – kenmerkend voor een oproepcontract – is feitelijk nooit sprake geweest.

De Stichting heeft in dit kader verder betoogd dat met [geïntimeerde] een vaste, all-in-vergoeding is overeengekomen waarbij als uitgangspunt is genomen dat [geïntimeerde] circa 10 uur per dag en 1 uur per nacht aanwezig zou zijn gedurende 7 dagen per week alsmede dat [geïntimeerde] inwoning genoot en haar werkzaamheden zelf kon invullen. Eventuele extra gewerkte uren waren hierbij inbegrepen, aldus de Stichting. Op dit deel van de grief wordt hierna bij de behandeling van de grieven 6 en 7 teruggekomen.

De grieven 2 tot en met 4 in principaal hoger beroep betreffen de loonvordering over de maanden april en mei 2018.

Met grief 2 in principaal hoger beroep betoogt de Stichting dat de kantonrechter deze vordering had moeten afwijzen nu de gemachtigde van [geïntimeerde] op de zitting in eerste aanleg heeft gesteld dat de (tweede) arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 is geëindigd. Het hof volgt de Stichting hierin niet. Tegen de achtergrond van de overige stellingen van [geïntimeerde] en met name het bij dagvaarding in eerste aanleg gevorderde loon over de maanden april en mei heeft de kantonrechter het ervoor gehouden dat bedoelde stelling van de gemachtigde van [geïntimeerde] een kennelijke vergissing betreft. Zonder nadere (ontbrekende) toelichting valt niet in te zien dat [geïntimeerde] bewust en zonder enig voorbehoud haar loonaanspraak over de maanden april en mei 2018 jegens de Stichting heeft willen prijsgeven en evenmin dat de Stichting dat zo mocht begrijpen. Deze grief faalt.

Grief 3 in principaal hoger beroep strekt ten betoge dat de arbeidsovereenkomst eindigde op het moment van overlijden van [appellante] op 4 april 2018. Daartoe stelt de Stichting dat [appellante] formeel als werkgever kan worden gezien en dat de aard van de arbeidsovereenkomst (gericht op de persoonlijke zorg voor [appellante] ) en de omstandigheid dat na het overlijden ook geen financiering meer beschikbaar was vanuit het PGB, maken dat de arbeidsovereenkomst op dat moment van rechtswege kan worden geacht te zijn geëindigd.

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] de beide arbeidsovereenkomsten met de Stichting – en niet met [appellante] – is aangegaan. Dat betekent dat de Stichting in beginsel als werkgever is te beschouwen. Bijzondere omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat een derde ( [appellante] ) als werkgever moet worden aangemerkt. De Stichting heeft er in dit verband op gewezen dat [appellante] feitelijk, door zijn fysieke en psychisch gesteldheid, niet de functie van werkgever kon vervullen en dat alleen daarom ervoor is gekozen, zo begrijpt het hof, de Stichting als werkgever aan te merken alsmede dat [geïntimeerde] werd betaald vanuit zijn PGB. Deze omstandigheden duiden er evenwel niet op dat [appellante] feitelijk of formeel werkgever is geweest. Dat de arbeidsovereenkomst was gericht op de persoonlijke zorg voor [appellante] brengt niet mee dat op grond daarvan de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en de Stichting van rechtswege eindigt bij het overlijden van [appellante] . Het hof merkt daarbij op dat in de arbeidsovereenkomst, die speciaal voor dit doel is opgemaakt, geen ontbindende voorwaarde van dien aard is opgenomen. Grief 3 is vergeefs voorgesteld.

Het hof zal thans de grieven 6 en 7 in principaal hoger beroep behandelen. Deze grieven zien op de loonvordering over de periode juli 2016 tot en met januari 2018 met betrekking tot de aanwezigheid van [geïntimeerde] tussen 22.00 en 09.00 uur.

Volgens de Stichting had [geïntimeerde] geen aanwezigheidsverplichting gedurende genoemde uren, maar was zij nu eenmaal aanwezig omdat zij in de woning van [appellante] verbleef. Voorts betoogt de Stichting dat de aanwezigheid van [geïntimeerde] tussen 22.00 en 09.00 uur niet als werktijd aangemerkt kan worden, met uitzondering van één uur zoals partijen expliciet zijn overeengekomen. De Stichting betwist dat [geïntimeerde] maar 2 tot 3 nachten per week heeft kunnen doorslapen en gemiddeld om de dag meermalen door [appellante] werd gewekt en uit bed moest.

Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat [geïntimeerde] wel degelijk van 22.00 tot 9.00 uur aanwezig diende te zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] 24 uur per dag zorg nodig had en in de uren tussen 22.00 en 09.00 uur was [appellante] voor deze zorg aangewezen op [geïntimeerde] . Dat [geïntimeerde] in de woning was omdat zij daar nu eenmaal woonde, moge zo zijn, maar dat doet aan het voorgaande niet af. [geïntimeerde] was ook daadwerkelijk aanwezig tussen 22.00 en 09.00 uur en heeft zich beschikbaar gehouden om te reageren op de hulpoproepen van [appellante] . In het nauwelijks voorkomende geval dat [geïntimeerde] niet aanwezig was, moest de Stichting ook in vervanging voorzien. Dit betekent dat de grief faalt voor zover de Stichting betoogt dat op [geïntimeerde] geen aanwezigheidsplicht ruste.

Het betoog van de Stichting dat de uren die [geïntimeerde] aanwezig diende te zijn en in die tijd eventueel gewerkte extra uren, reeds zijn inbegrepen in de gestelde all-in-vergoeding ziet eraan voorbij dat werkgever en werknemer over de wijze waarop een aanwezigheidsvergoeding wordt verloond, transparante afspraken dienen te maken. Daar komt bij dat de Stichting tevens betoogt dat voor elke nacht aanwezigheid één uur loon werd betaald. Dat een dergelijke afspraak is gemaakt tussen partijen blijkt niet uit de arbeidsovereenkomst. Er zijn ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat partijen deze afspraak hebben gemaakt. Dat betekent dat grief 1 ook op dit punt faalt.

Het hof merkt nog op dat de Stichting op diverse plaatsen in de memorie van grieven opmerkt dat [geïntimeerde] niet eerder heeft geklaagd over te weinig genoten salaris. De Stichting werkt die stelling echter niet verder uit en verbindt daaraan evenmin juridische consequenties. Ook [geïntimeerde] heeft daarin kennelijk geen beroep op de klachtplicht of rechtsverwerking in het algemeen gezien. Het hof ziet dan ook geen reden om daarin wel een dergelijk verweer te lezen.

Met grief 4 in principaal appel doet de Stichting een beroep op matiging van de loonvordering en wettelijke verhoging over april en mei 2018. De Stichting voert aan dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden, zoals het overlijden van [appellante] en de wijze waarop [appellante] de laatste maanden tot begin februari 2018 werd verzorgd door [geïntimeerde] . Het hof acht, evenals de kantonrechter, geen termen aanwezig om de hoogte van de loonvordering en de wettelijke verhoging te matigen. De Stichting was, gelet op de overeenkomst voor bepaalde tijd, tot 31 mei 2018 gehouden het loon over die maanden te voldoen. De door de Stichting aangevoerde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om te concluderen dat zij voldoende rechtvaardiging had om het loon over die maanden niet te voldoen. [geïntimeerde] heeft (gemotiveerd) betwist dat zij nalatig is geweest in de verzorging van [appellante] . Het feit dat in mei 2018 vanuit het verplegend team een melding bij de Inspectie Gezondheidszorg is gedaan, is onvoldoende om daar zonder meer van uit te gaan. Dat in de gegeven omstandigheden de relatie tussen [geïntimeerde] en [C] – in elk geval vanuit het perspectief van [appellante] – wellicht ongelukkig kan worden genoemd laat onverlet dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] als gevolg daardoor nalatig is geweest in de verzorging van [appellante] en dat evenmin is gebleken dat [geïntimeerde] anderszins haar taken heeft veronachtzaamd. Gelet hierop faalt grief 4.

Grief 5 in principaal hoger beroep betreft de loonvordering over de maanden juni 2016 en juni en juli 2017. Volgens de Stichting heeft de kantonrechter ten onrechte aangenomen dat het overeengekomen loon een vergoeding voor een 40-urige werkweek was en niet een all-in-vergoeding voor alle overeengekomen werkzaamheden. De vergoeding is gebaseerd op de 10 uur per dag en 1 uur per nacht die [geïntimeerde] zou werken gedurende 7 dagen per week, aldus de Stichting.

Het gaat hier om de maanden waarin [geïntimeerde] vakantie heeft gehad. Daarover heeft zij geen loon ontvangen omdat haar vakanties in het loon van € 2.100,00 zouden zijn inbegrepen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het door de Stichting gestelde all-in-loon niet voldoet aan de (strenge) wettelijke vereisten en dat de gestelde partij-afspraak dat het loon inclusief vakantiebijslag is alsmede dat het loon inclusief (de waarde van) van vakantiedagen is, nietig is. Daartegen heeft de Stichting niet gegriefd. Dat betekent dat in hoger beroep vaststaat dat [geïntimeerde] op grond van de wet aanspraak kan maken op een vergoeding voor de desbetreffende maanden waarin zij vakantie heeft genoten. Voor zover de Stichting heeft gegriefd tegen de afwijzing van haar beroep op matiging van de wettelijke verhoging heeft zij dat onvoldoende toegelicht in het licht van het wettelijk recht van [geïntimeerde] op betaling van vakantiebijslag en vakantiedagen. Dat geldt ook voor de stelling dat [geïntimeerde] te veel vakantie heeft opgenomen. Tegen de achtergrond van het gegeven dat zij tenminste 20 maanden voor de Stichting heeft gewerkt en normaliter zeven dagen per week gedurende tien uur per dag in touw was en vervolgens elf uur oproepbaar, valt niet onmiddellijk in te zien dat zij geen drie maanden vakantierechten zou hebben opgebouwd. Het had in ieder geval op de weg van de Stichting gelegen om gemotiveerd aan te geven op hoeveel vakantiedagen [geïntimeerde] volgens haar recht had. Enige onderbouwing of berekening is door de Stichting niet overgelegd. Bovendien heeft de Stichting niet toegelicht welke consequenties daaraan volgens haar zouden moeten worden verbonden. Grief 5 faalt.

De grief in het incidenteel hoger beroep strekt tot wijziging van de eis (vgl. eerder rov. 4.4). Het bezwaar van de Stichting tegen de eiswijziging wordt verworpen omdat het [geïntimeerde] mede gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep vrijstaat een dergelijke (nieuwe) eis in te stellen. Nu verder niet is gebleken van enige schending van de beginselen van een goede procesorde zal het hof recht doen op de gewijzigde eis.

Het gaat hierbij om toewijzing van de wettelijke verhoging over het na het einde van de arbeidsovereenkomst gevorderde loon in verband met de aanwezigheidsuren. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] in beginsel aanspraak kan maken op een vergoeding voor de aanwezigheidsdienst in de hiervoor bedoelde periode. Anders dan de Stichting kennelijk meent, gaat het hier om loon, zodat de regeling van artikel 7:625 BW van toepassing is. Het hof acht evenwel termen aanwezig om deze vordering te matigen tot nihil. Partijen hebben langdurig met elkaar gewerkt, waarbij [geïntimeerde] behalve een vast loon ook kost en woning ontving. De Stichting is eerst achteraf geconfronteerd met een loonvordering van ruim € 50.000,00 in verband met de aanwezigheidsuren. Mede gelet op het feit dat artikel 7:265 BW is bedoeld als prikkel tot nakoming van de loonverplichting is een wettelijke verhoging in dezen niet op zijn plaats. Het voorgaande betekent dat de grief in het incidenteel hoger beroep faalt.

De grieven in het principaal hoger beroep falen. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt eveneens. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof de Stichting in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 318,00

- salaris advocaat € 1.959,00 (1 punt x tarief € 1.959,00)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep omdat zij hoofdzakelijk in het ongelijk is gesteld daarin. Die kosten worden begroot op € 979,50 wegens advocaatkosten (1 punt x ½ tarief € 1.959,00).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 3 oktober 2018;

wijst het in het incidenteel hoger beroep gevorderde af;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,00 aan verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de Stichting in de nakosten, begroot op € 157,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting vastgesteld op € 979,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, P.P.M. Rousseau en A. van Zanten-Baris en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.