50.5 Guidance documenten in de Nederlandse wetgevings- en bestuurspraktijk

Bovenstaande paragraaf laat zien dat van guidance documenten een bindende werking kan uitgaan naar nationale autoriteiten en dat de documenten – op zijn minst – de rol aannemen als verplicht interpretatiehulpmiddel voor de nationale rechter.1 Het is aldus mogelijk dat de documenten op het nationale niveau – in enige mate – als bindend hulpmiddel worden gehanteerd. Deze paragraaf onderzoekt de rol en implicaties van guidance documenten in de nationale wetgevings- en bestuurspraktijk, de volgende paragraaf onderzoekt welke rol guidance documenten spelen in de bestuursrechtspraak.2

Om een algemeen beeld te krijgen van de wijze waarop guidance documenten doorwerken in de nationale rechtsorde is het zinvol om de doorwerking van guidance documenten op verschillende terreinen te bestuderen. Deze paragraaf bespreekt, in grote lijnen, de bevindingen van een onderzoek naar de rol van guidance documenten op drie terreinen:3 de guidance documenten gerelateerd aan de Habitatrichtlijn, guidance documenten behorend bij de Burgerschapsrichtlijn (2004/38) en de guidance documenten de verordeningen die regels bevatten voor de toekenning van landbouwsubsidies. Dit onderzoek laat een gevarieerd beeld zien.

Op het terrein van de landbouwsubsidies worden de vele guidance documenten bij de landbouwverordeningen in de regel strikt gevolgd. Uit interviews blijkt dat de documenten worden ervaren en toegepast ‘als ware het wetgeving’.4 Guidance documenten worden bijvoorbeeld omgezet in de Uitvoeringsregeling rechtstreekse betalingen5 en in de daarbij behorende beleidsregels,6 of worden als bindend voorschrift gehanteerd bij het nemen van beschikkingen. Dit blijkt ook uit de rechtspraak van het CBb, waaruit bijvoorbeeld naar voren komt dat de vijftig bomen regel, neergelegd in een guidance document van de Europese Commissie door de RVO7 wordt gehanteerd als ‘dwingend voorschrift’.8 Een de facto bindende werking van guidance documenten op dit terrein is overigens niet verwonderlijk: afwijking van de guidance documenten brengt immers het risico van een financiële correctie met zich mee.9

Het onderzoek naar de twee guidance documenten bij de Burgerschapsrichtlijn 2004/38/EG laat een ander beeld zien.10 Op dat terrein lijken de guidance documenten bij die richtlijn in de praktijk de vorm aan te nemen van een vrijwillig implementatiehulmiddel. De toepassing van guidance documenten wordt gekenmerkt door een nationale praktijk van ‘cherry picking’.11 Een voorbeeld biedt de toepassing van richtsnoeren neergelegd in paragraaf 4.2 van de Mededeling COM(2009)313. Deze richtsnoeren zijn door de IND gebruikt voor het ontwikkelen van pilots om vermeende schijnhuwelijken te identificeren.12 Zij worden eveneens aangehaald ter onderbouwing van beschikkingen waarin sprake is van een vermeend schijnhuwelijk. Toch vormt de toepassing van de richtsnoeren volgens de Staatssecretaris niet een vaste beleidslijn en kan hij dus niet volgens die weg aan de richtsnoeren worden gebonden.13

Tot slot, de toepassing van guidance documenten bij de implementatie van de Habitatrichtlijn laat een minder eenduidig beeld zien.14 In Nederland is de Habitatrichtlijn geïmplementeerd in de Wet Natuurbescherming 2017 die, grotendeels, wordt uitgevoerd op het niveau van de provincies. Opvallend is dat de twee belangrijkste guidance documenten bij de Habitatrichtlijn15 uitvoerig worden geciteerd in de Memorie van Toelichting behorende bij de Natuurbeschermingswet en worden gebruikt om ‘guidance’ te geven voor de uitleg en uitvoering van de Natuurbeschermingswet op decentraal niveau.16 Op het niveau van de provincies lijken de guidance documenten echter een marginale rol te spelen en zelden als implementatiehulpmiddel te worden gebruikt.17

Uit bovenstaande bevindingen blijkt dat de wijze waarop met guidance documenten wordt omgegaan, verschilt per rechtsterrein en, zoals in het geval van de Habitatrichtlijn, ook per actor en/of fase van het implementatieproces. Dit duidt er niet alleen op dat in de praktijk onduidelijkheid bestaat ten aanzien van de betekenis van guidance documenten, maar betekent ook dat de documenten op verschillende wijzen interacteren met juridische beginselen.

Zo levert op het terrein van Europese landbouwsubsidies de toepassing van guidance documenten als ‘bindend voorschrift’ spanning op met het legaliteitsbeginsel.18 Dit is met name het geval indien dit ertoe leidt dat guidance de grondslag vormt voor het afwijzen van een subsidieaanvraag, zoals het geval is in de vijftig bomen zaken. Aan de andere kant kan de strikte toepassing van guidance documenten, vooral wanneer omgezet in de Uitvoeringsregeling, een meer transparante, consistente en voorspelbare besluitvorming dienen.

Op het terrein van vrij verkeer van personen schuilt in de cherry picking benadering het gevaar dat richtsnoeren onvoorspelbaar en/of inconsistent worden toegepast. Dit gevaar van willekeur dreigt met name in de situatie waar de richtsnoeren van de Europese Commissie niet zijn omgezet in de Nederlandse beleidsregels, zoals in het geval van de hierboven genoemde schijnhuwelijken. Ook kan de ‘onzichtbare’ toepassing van guidance documenten problematisch zijn vanuit het oogpunt van transparantie van de besluitvormingscriteria.19 Waar de richtsnoeren zijn omgezet in beleidsregels in de Vreemdelingencirculaire, kunnen de richtsnoeren ook juist bijdragen aan een meer transparante en consistente besluitvorming.

Tot slot, op het terrein van de Habitatrichtlijn sorteren guidance documenten de minste concrete effecten, aangezien guidance documenten hier (vooralsnog) een minimale rol lijken te spelen in de provinciale uitvoeringspraktijk. Hierdoor vindt weinig interactie plaats met juridische beginselen, maar wordt ook de rol van guidance documenten als implementatiehulpmiddel slechts marginaal benut.