5.2 De Meavita-casus

In maart 2009 bereikt de crisis bij het Meavita-concern haar hoogtepunt.1 Het doek valt. Meavita c.s. en Thuiszorg Groningen c.s. zijn failliet verklaard. Een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer volgt omdat volgens de Ondernemingskamer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW). De onderzoekers worden aan het werk gezet (art. 2:350 lid 4 BW). De vraag is of sprake is van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk is. Het enquêteonderzoek mondt uit in een confronterend, negatief getoonzet onderzoeksverslag. In de procedure bij de Ondernemingskamer houdt een groep (voormalig) bestuurders en commissarissen een betoog dat de aandacht trekt. Volgens deze groep hebben onderzoekers zich mentaal niet kunnen onttrekken aan de effecten die de genomen besluiten uiteindelijk hebben gehad. Daarmee maakten de onderzoekers een analyse-achteraf, in plaats van de vereiste analyse-tijdens. Hindsight bias vertroebelde hun blik zodat zij, volgens de bestuurders en commissarissen, het bestuurlijk handelen in Meavita niet onbevangen konden bezien.2 De Ondernemingskamer maakt korte metten met deze stelling en spreekt het oordeel wanbeleid uit. Zij houdt bestuurders en commissarissen daarvoor verantwoordelijk. De Hoge Raad heeft inmiddels de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd. De Ondernemingskamer heeft niet opnieuw een beschikking gewezen omdat de partijen inmiddels een schikking hebben bereikt. Toch is de Meavita-beschikking alsnog waardevol om nader te bestuderen in het kader van mentale misleiding van de rechter.3 De overwegingen van de Ondernemingskamer die betrekking hebben op het hindsight bias-verweer van de bestuurders en commissarissen, wekken namelijk vragen op.

De Ondernemingskamer stelt vast dat de rechterlijke macht en de onderzoekers in een enquêteprocedure op de hoogte zijn van de invloed van hindsight bias en daarop ‘alert zijn’. Daarmee impliceert de Ondernemingskamer dat omdat zij weten wat hindsight bias is, zij hier geen last van hebben. Dit is een onbegrijpelijke redenering die juist getuigt van onwetendheid aangaande de werking van hindsight bias.4 Hindsight bias is niet een makkelijk te beheersen of controleren fenomeen, zoals ik in de volgende paragrafen zal aantonen. De Ondernemingskamer licht haar vaststelling dat zij geen hinder ondervindt van hindsight bias toe aan de hand van de verplichting tot het opstellen van profielen voor bestuurs- en commissariaatfuncties. Vloeit uit het niet opstellen van functieprofielen geen schade voort, dan is van wanbeleid geen sprake. Deze gevolgtrekking is volgens de Ondernemingskamer een toepassing van hindsight bias ten voordele van betrokkenen. Levert het verzuim om functieprofielen te formuleren daarentegen schade op, dan leidt dit verzuim tot het oordeel wanbeleid. Nu is volgens de Ondernemingskamer hindsight bias niet aan de orde, maar gaat het enkel om toepassing van de norm die het maken van functieprofielen eist. Schending van deze norm is op zichzelf voldoende voor wanbeleid. Het is niet noodzakelijk dat een verband bestaat tussen niet-naleving en het optreden van nadeel. De niet-naleving kan op zichzelf immers al onjuist beleid opleveren, aldus de Ondernemingskamer.5

In beide gevallen koppelt de Ondernemingskamer de normschending aan het resultaat dat deze schending tot gevolg heeft. In het ene geval is sprake van hindsight bias ten voordele van betrokkenen. In het andere spiegelbeeldige geval gaat het niet om hindsight bias. Deze uitkomst lijkt begrijpelijk. Wanbeleid veronderstelt hier enige vorm van schade. Toch is deze redenering niet sluitend. De Ondernemingskamer meet met twee maten. Bovendien lijkt de Ondernemingskamer (hier) uit te gaan van een verkeerd begrip van mentale misleiding en meer specifiek hindsight bias.6

In de meeste gevallen is één en één twee en kan van die som gemakkelijk met zekerheid gezegd worden dat het daadwerkelijk twee is. Het werk van de rechter is niet zo simpel. Dikwijls reconstrueert de rechter situaties achteraf en ziet zich geconfronteerd met het resultaat. In het geval van Meavita een faillissement met verstrekkende gevolgen. De rechter poogt te begrijpen wat is misgegaan, waardoor dat komt en hoe herhaling kan worden voorkomen. Hij dient de gebeurtenissen in het verleden te beoordelen, maar wel zonder informatie over de afloop mee te wegen. De rechter mag hierbij niet kijken door de bril van het heden. Helaas is het echte tijdreizen onmogelijk. De rechter moet het doen met zijn mentale reconstructies. Mentale misleiding kan deze reconstructies corrumperen. Dat rechters professionele beslissers zijn, reduceert de misleiding niet tot nul. In dit hoofdstuk bespreek ik twee vormen van mentale misleiding: hindsight bias en het Knobe-effect.