4.1.2 Merkenrecht

341. Voorwaardelijke nationale behandeling. In het merkenrecht lagen de zaken anders. De nationale politiek-economische belangen dicteerden hier een andere koers. Terwijl in het octrooirecht het aantrekken van buitenlandse kennis voorop stond, was men in het merkenrecht er op uit om buitenlandse concurrentie buiten de deur te houden.1 De leidende gedachte was doorgaans dat merkbescherming alleen was weggelegd voor waren die in eigen land waren geproduceerd. Dat trachtte men veelal te bereiken door de bescherming van de nationale merkenwet te beperken tot onderdanen en vreemdelingen die een inrichting van nijverheid of handel op het nationale territoir hebben.2 Door die beperking werden onderdanen en vreemdelingen getroffen die een inrichting van nijverheid of handel in het buitenland hadden, hierna kortheidshalve tezamen aangeduid als 'buitenlandse ondernemers'. Zij konden voor hun waren geen merkbescherming krijgen. Hier deed zich eenzelfde toestand van rechteloosheid voor als in het auteursrecht: een discriminatoir rechtsvacuüm.3 En, net als in het auteursrecht, werd ook hier doorgaans een remedie geboden in de vorm van het beginsel van nationale behandeling onder de voorwaarde van reciprociteit: de nationale merkenwet is van toepassing ten aanzien van buitenlandse ondernemers, mits in het desbetreffende buitenland de merkenwet ook van toepassing is ten aanzien van onze onderdanen.4 Vergelijk artikel 6 van de Franse merkenwet van 1857:

342. Materieelrechtelijke valkuilen. Maar daarmee was de positie van de buitenlandse ondernemer zeker niet veiliggesteld. In het materiële merkenrecht zaten nog verschillende valkuilen, die voor hem in de praktijk nadelig uitpakten. Met name fnuikend was het gebrek aan harmonisatie met betrekking tot de vraag wat een merk kan zijn. Wat in het ene land als merk beschermd werd, kon in het andere land geen merk zijn. Zo gebeurde het meer dan eens dat een rechthebbende lijdzaam moest toezien hoe zijn in eigen land beschermde merk in het buitenland straffeloos werd geïmiteerd en hoe van de goodwill werd geprofiteerd.6

343. Materiële-reciprociteitsuitzondering. Ten slotte werd, net als in het auteursrecht, doorgaans een ruime materiële-reciprociteitsuitzondering gemaakt. Zo werd in Frankrijk aangenomen dat de buitenlandse ondernemer onder de Franse wet niet méér merkbescherming kreeg dan hij genoot in zijn eigen land (het land waar hij zijn inrichting van nijverheid of handel had).7 Vaak werd in dit verband de eis gesteld dat het merk in dit andere land werd beschermd.8 Zo eiste de Duitse wet dat bewezen moest worden "dass in dem fremden Staat die Voraussetzungen erfüllt sind, unter welchen der Anmeldende dort einen Schutz für das Zeichen beanspruchen kann", terwijl alsdan een recht werd toegekend "nur insofern und auf so lange, als in dem fremden Staate der Anmeldende in der Benutzung des Zeichens geschützt ist." 9 De buitenlandse ondernemer moest dus een geldig merkrecht hebben in zijn eigen land, en hij kon niet méér merkbescherming krijgen dan hij in eigen land genoot. Men moet in dit verband de destijds gebruikelijke, sterk nationaal-gerichte situatie voor ogen houden.10 Bijvoorbeeld: een Nederlandse fabrikant of handelaar ontwikkelt, gebruikt en registreert een merk eerst in Nederland, waar hij een fabriek of handelsinrichting heeft. Later wenst hij zijn waren ook te exporteren en onder hetzelfde merk op de buitenlandse markt af te zetten, en daarvoor vraagt hij registratie en bescherming in andere landen, waar zijn merk wordt gezien als een 'Nederlands merk'.

344. Bilaterale verdragen; beginsel van nationale behandeling. Net als in het auteursrecht, ontstond ook in het merkenrecht een web van internationale regelingen om rechteloosheid in den vreemde op te heffen en merkenrechtelijke bescherming veilig te stellen.11 Na 1860 kwam een stroom van dergelijke regelingen op gang, vaak opgenomen in handels- en vriendschapsverdragen.12 Doorgaans namen zij het beginsel van nationale behandeling tot uitgangspunt.13

345. Vreemdelingenrechtelijke uitzonderingen. Maar politiek-economische belangen verzetten zich tegen nationale behandeling `pur et simple'. Op het beginsel van nationale behandeling werden daarom vaak belangrijke uitzonderingen gemaakt. Zo werd vaak geëist dat het merk van de buitenlandse ondernemer in zijn eigen land was ingeschreven en dat het daar werd beschermd. Ook werden materiële-reciprociteitsuitzonderingen aangenomen wat betreft belangrijke aspecten van de bescherming, zoals de beschermingsduur en het bestaan van bescherming — uitzonderingen dus op de vreemdelingenrechtelijke component van het beginsel van nationale behandeling, het non-discriminatiebeginsel.14 Deze uitzonderingen, die oorspronkelijk waren ingegeven door de weerzin tegen buitenlandse concurrentie op de eigen markt, werden naderhand vaak gerechtvaardigd door de theorie van het 'personeel statuut' van het merk.15 Het merkrecht werd bestempeld tot een persoonlijkheidsrecht, dat, nadat het eenmaal ergens was ontstaan, overal elders erkenning moest vinden — maar dus ook verregaand afhankelijk (accessoir) was van het lot in zijn land van oorsprong. Kohler heeft die gedachte sterk gepropageerd.16

346. Conflictenrechtelijke uitzondering: `telle quelle'. Naast deze vreemdelingenrechtelijke uitzonderingen werd er soms een conflictenrechtelijke uitzondering op het beginsel van nationale behandeling gemaakt, een uitzondering dus op de conflictregel in dit beginsel. Deze uitzondering betrof de vorm van het merk. Aanleiding voor deze uitzondering was het volgende. De vraag wat een merk kan zijn (welke vorm een merk kan zijn), werd per land verschillend beantwoord, zo kwam hiervoor reeds aan de orde.17 Cijfers konden bijvoorbeeld in Oostenrijk/ Hongarije geen merk zijn, in Frankrijk wel.18 Het probleem werd voor het eerst als prangend ervaren in de relatie tussen Rusland en Frankrijk. In Rusland kon een merk alleen bestaan uit tekens in cyrillisch schrift, zodat bijvoorbeeld uit Frankrijk afkomstige merken in Rusland nooit beschermd zouden kunnen worden.19 De oplossing voor dit probleem werd uiteindelijk gevonden in deeltoepasselijkheid van de lex originis.20 Voor dit aspect van de merkenrechtelijke bescherming werd dan dus, in afwijking van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, de wet van het andere land (het 'land van oorsprong') toepasselijk verklaard. Dit aspect van de merkenrechtelijke bescherming werd aan de heerschappij van de wet van het land van import onttrokken, en onder de vigeur van de lex originis gesteld. Dépegage dus.21 Zo werd een probleem van in wezen materieelrechtelijke aard — namelijk gebrek aan harmonisatie met betrekking tot de vraag wat een merk kan zijn — ondervangen door een oplossing van conflictenrechtelijke aard. Vooral Frankrijk kwam dit vaak overeen. Een voorbeeld is het handelsverdrag tussen Frankrijk en Zweden/Noorwegen van 1881, waarin werd bepaald:

347. Hier zien wij de eerste ontwikkeling van het zogenaamde `telle quelle-beginsel', waarover later in het internationale merkenrecht veel te doen is geweest.23

348. Ontwikkelingsstadia. Tezamen genomen lijkt de tot nu toe bestudeerde ontwikkelingsgang van het beginsel van nationale behandeling in het merkenrecht dus meer op die in het auteursrecht dan op die in het octrooirecht. In het merkenrecht vonden de nationale politiek-economische belangen immers eenzelfde soort uitwerking als in het auteursrecht, en lag het vertrekpunt van die ontwikkelingsgang (dus), net als in het auteursrecht, in het eerste stadium.