11.6 Toegang tot de straf- en de bestuursrechter

Ter zake van onze civiele en strafrechtspraak is steeds sprake van een onafhankelijk gerecht als bedoeld in de art. 112 en 113 Grondwet. Voor het bestuursrecht ligt het iets ingewikkelder. De rechtbanken, de hoven en de Hoge Raad zijn dergelijke gerechten. De Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven vallen buiten het institutionele kader van de Wet op de rechterlijke organisatie, maar zijn wel met rechtspraak belaste colleges die bij wet zijn ingesteld (zie ook 112 lid 2 Grondwet). De Afdeling bestuursrechtspraak verkeert daarentegen in een spagaat, omdat zij onderdeel uitmaakt van de Raad van State die tevens een afdeling kent voor wetgevingsadvies. De gekozen personele scheiding kan de op dit punt overigens niet zeer strenge Straatsburgse toets doorstaan.7 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens onderscheidt tussen objectieve en subjectieve onpartijdigheid. Van een subjectieve schijn van partijdigheid is sprake indien de rechter op grond van enige gedraging in de zaak de schijn wekt niet onpartijdig te zijn.8 Daarbij geldt dat uitgangspunt is dat aangenomen wordt dat de rechter niet partijdig is, behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel. Van een objectieve schijn van partijdigheid is sprake indien aan de onpartijdigheid van de rechter kan worden getwijfeld niet op grond van enige gedraging in de zaak, maar op grond van een objectief bepaalbare relatie tussen de rechter en de zaak of één van de partijen. Zo zal gewaakt moeten worden dat de rechter uit hoofde van een eerdere functie reeds betrokken is geweest bij de zaak, hij kan dan niet als objectief onpartijdig worden beschouwd.9 Verder moet ervoor worden gewaakt dat de rechter zaken behandeld waarin zijn familieleden of kennissen zijn betrokken.10 Ten aanzien van de subjectieve test overwoog het EHRM dat 'the personal impartiality of a judge must be presumed until there is proof tot the contrary' .11 In het nationale straf- en het bestuursrecht zijn bepalingen opgenomen ter zake van wraking (art. 512-515 Sv en art. 8:15-8:18 Awb) en verschoning (art. 517 en 518 Sv en art. 8:19 en 8:20 Awb). De strafrechtelijke en de bestuursrechtelijke regelingen zijn gelijk.12Een meervoudige kamer van het desbetreffende gerecht, dat bestaat uit andere leden dat de rechter of de kamer die is gewraakt (of die om verschoning verzoekt) buigt zich over verzoeken tot wraking (of verschoning). Wraking van het gehele gerecht is niet mogelijk.13 Bij misbruik kan worden bepaald dat herhaalde verzoeken tot wraking niet meer in behandeling zullen worden genomen.14

Kenmerkend in het bestuursrecht is dat besluiten na ommekomst van een bepaalde termijn onherroepelijk worden en dat partijen gebonden zijn aan een uitspraak die gezag van gewijsde heeft gekregen. In de zaken Rewe en Comet oordeelde het Hof van Justitie dat de vaststelling van redelijke beroepstermijnen op straffe van verval van rechten niet in strijd is met de in die uitspraken geformuleerde eisen van gelijkwaardigheid en effectiviteit.15 Indien zowel voor aanspraken ontleend aan het nationale recht als aan de Gemeenschap geldt dat die binnen een vaste termijn moeten worden ingeroepen is er geen sprake van discriminatie. Indien de beroepstermijn voorts redelijk is, kan niet worden gezegd dat het in praktijk onmogelijk is de aan het Gemeenschaps- of Unierecht ontleende rechten uit te oefenen.16 De Europese Commissie kan boetes opleggen wegens overtreding van het Europese mededingingsrecht (art. 101 lid 1 en art. 102 VWEU). Deze boetes zijn beschikkingen waartegen binnen twee maanden na bekendmaking beroep kan worden ingesteld bij het Gerecht (art. 263 VWEU). Indien tegen een beschikking niet of niet tijdig beroep wordt ingesteld wordt die beschikking onaantastbaar.17 Dit zou slechts anders zijn indien de beschikkingen zulke ernstige en kennelijke gebreken vertonen dat zij als non existent zouden moeten worden beschouwd in welk geval geen beroepstermijn geldt. Van een volstrekte onmogelijkheid aan een beschikking te voldoen is echter niet snel sprake.18 Ontvankelijkheidskwesties, die als van openbare orde worden beschouwd, worden ambtshalve beoordeeld. In dit verband kan worden gewezen op art. 92 Procesreglement van het Hof van Justitie en art. 113 Procesreglement van het Gerecht, waaruit volgt dat de Unierechter in iedere stand van het geding ambtshalve uitspraak kan doen over middelen van niet-ontvankelijkheid die van openbare orde zijn.19

Art. 35 EVRM stelt als ontvankelijkheidsvoorwaarde voor een beroep bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat de nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput, alsmede dat binnen zes maanden nadien een klacht wordt ingediend. Deze termijn wordt door het Hof ambtshalve bewaakt: 'The purpose of the six-month rule is to promote security of the law, to ensure that cases raising Convention issues are dealt with within a reasonable time and to protect the authorities and other persons concerned from being under uncertainty for a prolonged period of time.' 20 Volgens vaste jurisprudentie staat art. 6 lid 1 EVRM er niet aan in de weg dat het bestuursorgaan een boete oplegt en de 'overtreder' vervolgens beroep moet instellen teneinde een beoordeling door een onafhankelijke rechter over de boeteoplegging te verkrijgen. Zo oordeelde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ter zake van een fiscale boete: Such a system is not incompatible with Aaide 6 par. 1 so long as the taxpayer can bring any such decision affecting him before a judicial body that has full jurisdiction, including the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the challenged decision (...)’21

Ingevolge art. 6:7 Awb bedraagt de termijn voor het maken van bezwaar of het instellen van beroep zes weken. Die termijn is eveneens van toepassing voor het instellen van hoger beroep, zo volgt uit art. 6:24 Awb. Die termijn vangt aan de dag na bekendmaking van het besluit, zo volgt uit art. 6:8 Awb. Die laatste bepaling wordt in hoger beroep analoog toegepast door die te verbinden met art. 8:79 lid 1 Awb. De appeltermijn vangt derhalve aan de dag na toezending van de uitspraak aan partij en.22 Indien het rechtsmiddel niet binnen die termijn wordt ingesteld wordt het besluit of de uitspraak — behoudens verschoonbare termijnoverschrij ding (art. 6:11 Awb) — onherroepelijk. Waar de rechtszekerheid vereist dat een vaste termijn geldt voor het maken van bezwaar en het instellen van (hoger) beroep (art. 6:7 Awb) en eenduidig wordt vastgesteld wanneer die termijn aanvangt (art. 6:8 Awb) en eindigt (art. 6:9 Awb), is daarmee niet bepaald met welke termijn die rechtszekerheid is gediend. Die keuze is een arbitraire. Door de nationale rechter is geoordeeld dat de door de wetgever gekozen termijn van zes weken voldoet aan de communautaire effectiviteits- en non-discriminatie-eis.23 De nationale rechter toetst ambtshalve of tijdig bezwaar is gemaakt en of tijdig (hoger) beroep is ingesteld.24 De art. 6:7 t/m 6:9 Awb zijn aldus van openbare orde. Deze ambtshalve toetsing, dus los van hetgeen partijen hebben aangevoerd, is uit een oogpunt van het verzekeren van gelijke toegang tot de rechter alsmede tot de daaraan voorafgaande bestuurlijke voorprocedure noodzakelijk.25 Waar de rechtszekerheid een vaste beperkte termijn vergt voor het maken van bezwaar en beroep tegen een besluit, vereist de rechtsgelijkheid dat de rechter ambtshalve toetst of tijdig bezwaar is gemaakt en tijdig beroep is ingesteld. In wezen dient het bij de bewaking van gelijke toegang tot de bestuurlijke herbeoordeling en de rechter geen verschil uit te maken of sprake is van een tweepartijengeschil of een geschil waarbij zogeheten derdebelangen zijn betrokken.26 Art. 6:11 Awb is aldus eveneens van openbare orde.27 Waar de zes wekentermijn zelf duidelijk is, doen zich veelvuldig problemen voor met betrekking tot de vaststelling van de aanvang van die termijn, bij de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig ter post is bezorgd en de eventuele vervolgvraag of de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Deels gaat het hier om bewijsvragen (de verzendtheorie). Maar ook gaat het om interpretatiekwesties, zoals de vraag wanneer sprake is van bekendmaking. De bestuursrechters oordelen verschillend over de vraag of de (voltooide) verzending aannemelijk is, of de ontvangst geloofwaardig is ontkend en wat de gevolgen zijn van het niet verzenden van het besluit naar de gemachtigde.28 De Hoge Raad hanteert daarnaast een omkeringsregel in boetezaken. Die houdt in dat wanneer de belastingplichtige stelt dat de termijnoverschrijding niet aan hem is te wijten, niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar of beroep achterwege moet blijven tenzij de onjuistheid van zijn stelling wordt bewezen. Deze omkeringsregel geldt niet alleen indien de betrokkene stelt dat hij het boetebesluit niet of niet tijdig heeft ontvangen,29 maar zelfs indien hij een beroep doet op psychische overmacht.30 Dit alles maakt dat in het bestuursrecht rechtseenheid ontbreekt ter zake van de toepassing van de art. 6:7-6:9 en 6:11 Awb.

Ook de in het strafrecht opgenomen termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel zijn van openbare orde.31 Hoewel de appeltermijn dus van openbare orde is, zal de Hoge Raad zich daar als cassatierechter slechts over buigen als een middel van de verdediging of van het OM daartoe strekt.32 In zijn conclusie nam de A-G in aanmerking dat, anders dan in het civiele recht, één van de partijen is belast met de met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde.33 Voor zover het gaat om de beoordeling van de vraag of het cassatieberoep tijdig is ingesteld doet de Hoge Raad op dezelfde wijze daarnaar onderzoek als de feitenrechter naar de ontvankelijkheid van een hoger beroep.34 De regeling in strafvordering is wat ingewikkelder dan die in de Awb. Van oudsher waren rechtsmiddelen, het maken van bezwaar en het klachtrecht daargelaten, pas aan de orde als er een vonnis voorlag van de eerstelijnsrechter. Verdachte en OM dienden zich dan te bezinnen op het eventueel instellen van hoger beroep. Met de Wet OM-afdoening is dit veranderd, althans voor wat betreft het verzet tegen de strafbeschikking. Gelet op art. 257e lid 1 Sv is de hoofdregel dat binnen 14 dagen verzet moet worden ingesteld tegen de uitgereikte strafbeschikking. Voor lage boetes wegens recent gepleegde gedragingen geldt een verzettermijn van zes weken na toezending van de strafbeschikking. Voor hoger beroep en cassatieberoep geldt — kort samengevat — dat het binnen 14 dagen na de einduitspraak moet worden ingesteld, indien zich enige omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was, terwijl in andere gevallen het rechtsmiddel moet worden ingesteld binnen 14 dagen nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de einduitspraak de verdachte bekend is (art. 408 en art. 432 Sv). Een overschrijding van de termijn waarbinnen een rechtsmiddel dient te worden ingesteld, kan volgens de Hoge Raad onder bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden verontschuldigbaar zijn. Dat kan het geval zijn indien de verdachte is afgegaan op hem binnen de wettelijke beroepstermijn op zijn verzoek verstrekte ambtelijke informatie waardoor bij hem de gerechtvaardigde verwachting was gewekt dat voor hem een beroepstermijn van 14 dagen gold welke eerst zou aanvangen nadat hij een schriftelijke mededeling met betrekking tot het gewezen vonnis had ontvangen.35 Voorts kan de verontschuldigbaarheid liggen in de persoon van de verdachte (psychische gesteldheid).36 Indien door de verdachte het verkeerde rechtsmiddel wordt aangewend heeft zoveel mogelijk conversie plaats. Er wordt dan vanuit gegaan dat de verdachte het juiste rechtsmiddel heeft willen instellen. Het gerecht waarbij het rechtsmiddel is ingediend zal de stukken dan naar de juiste instantie verzenden.37 In het bestuursrecht komen we vorenstaande twee leerstukken tegen in de art. 6:11 en 6:15 Awb.

Beperkingen in de toegang tot de rechter mogen er niet toe strekken dat de toegang tot de rechter zodanig wordt afgesneden of gereduceerd dat de toegang zelf illusoir wordt en beperkingen zullen verder niet acceptabel zijn als zij niet een legitiem doel dienen of indien de verhouding tussen het middel en het doel disproportioneel is.38 Zo kan het beroepsrecht van natuurlijke en rechtspersonen niet volledig afhankelijk worden gesteld van de medewerking van een bewindvoerder.39 Waar in bepaalde zaken nog kan worden geargumenteerd dat een handelingsonbekwame tegen zichzelf beschermd moet worden door een bewindvoerder, gaat dat niet op voor het opkomen tegen leedtoevoeging. Met betrekking tot bestraffende sancties vereist art. 6 lid 3, onderdeel c, EVRM immers dat de verdachte zichzelf moet kunnen verdedigen.40

In art. 21 Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en art. 43 en 44 Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is aangegeven welke verzuimen kunnen worden hersteld buiten de beroepstermijn. Aan de overige ontvankelijkheidsvoorwaarden — waaronder het instellen van het beroep zelf en het indienen van gronden — moet binnen de beroepstermijn, die van openbare orde is,41 zijn voldaan. Het Statuut voorziet er wel in dat ingeval van overmacht overschrijding van de beroepstermijn niet wordt tegengeworpen.42 Daarnaast wordt in de jurisprudentie verschoonbare dwaling gehanteerd als grond voor verschoonbare termijnoverschrijding (vergelijk met art. 6:11 Awb). Het gaat hier om een enge uitzondering. Indien de verzoeker door de betrokken instelling van de EU op de beroepsmogelijkheden is gewezen zal van dwaling geen sprake kunnen zijn.43 Ook ten aanzien van de gronden geldt onverkort dat die in elk geval rudimentair moeten zijn opgenomen in het verzoekschrift. Het gaat hier niet slechts om een ontvankelijkheidseis, maar ook om de omvang van het beroep, dat wil zeggen dat nieuwe gronden niet nadien kunnen worden aangevoerd. De jurisprudentie is op dit punt streng.44 Een andere ontvankelijkheidseis is dat de originele stukken binnen tien dagen na indiening per faxbericht ondertekend worden aangeleverd.45 Het beroep moet verder worden ingesteld door een advocaat die bevoegd is als zodanig op te treden binnen de lidstaten.46

Waar voor de bezwaarprocedure in het kader van de Awb geldt dat voor de behandeling van het bezwaar geen recht is verschuldigd (art. 7:15 lid 1 Awb) geldt voor het instellen van beroep dat wel griffierecht verschuldigd is (art. 8:41 Awb). De hoogte van het griffierecht verschilt. Er geldt ingevolge art. 8:41 lid 3 Awb in eerste aanleg een tarief van € 41 indien door een natuurlijke persoon beroep is ingesteld tegen een besluit inzake kortweg een sociale zekerheidsuitkering, een tarief van € 150 indien door een natuurlijke persoon beroep is ingesteld tegen een beroep dat zich richt tegen een ander besluit, tenzij bij wet anders is bepaald, en een tarief van € 298 indien anders dan door een natuurlijke persoon beroep is ingesteld. In hoger beroep gelden enigszins hogere tarieven. Het tijdig voldoen van griffierecht is een noodzakelijke voorwaarde om toegang tot de rechter te krijgen. De nationale rechter acht het heffen van griffierecht en de hoogte ervan niet in strijd met art. 6 lid 1 EVRM.47 Ook het verbinden van een fatale termijn aan de betaling ervan wordt in overeenstemming met verdragsrecht geacht.48 De regering is echter van plan om kostendekkende griffierechten in te voeren. Een conceptwetsvoorstel voorziet in de heffing van een griffierecht van € 500 in eerste aanleg bij zowel de indiener als bij het verwerend bestuursorgaan. Voor on- en minvermogenden gelden lagere tarieven (€ 125, € 250 danwel € 375, afhankelijk van de hoogte van het (gezins)inkomen). In hoger beroep geldt dan een tarief van tweeënhalf maal het in eerste aanleg verschuldigde griffierecht, ook voor de verwerende partij. Rechtspraak wordt zo voor de burger een dure zaak. Bovendien heeft die burger niet altijd een keus. Wil hij zich bijvoorbeeld kunnen verweren in een door het bestuursorgaan ingesteld hoger beroep tegen een door de rechtbank vernietigde boete, dan zal hij het hoger griffierecht in hoger beroep moeten ophoesten. Het is de vraag of deze voorstellen rechtdoen aan het in art. 6 EVRM en art. 47 Handvest van de Grondrechten van de EU neergelegde vereiste van toegang tot een rechter.49

Het bezwaar- of beroepschrift dient te worden gemotiveerd (art. 6:5 Awb). Het aanvoeren van gronden betekent dat de aanlegger dient aan te geven waarom hij het niet eens is met het bestreden besluit. De gronden dienen een feitelijke grondslag te hebben.50 Uiteraard mag die feitelijke grondslag wel een juridische vertaalslag krijgen, maar dat hoeft niet. Indien de indiener meent dat een rechtsregel is geschonden dient hij juist gemotiveerd aan te geven waarom dat het geval is. Het bestuur en de rechter zijn zelf gehouden om hetgeen in dat verband feitelijk is aangevoerd van een juridische kwalificatie te voorzien. Indien het bestreden besluit zelf niet is gemotiveerd kan uiteraard wel worden volstaan met een min of meer kaal bezwaar.51 Indien in de bestuurlijke heroverweging nauwgezet alle bezwaargronden gemotiveerd zijn verworpen, ligt het in de rede dat de beroepsgronden inhouden waarom de indiener van het beroep het niet eens is met die heroverweging. Een enkele verwijzing naar het bezwaarschrift kan dan betekenen dat niet voldaan is aan de eis dat de gronden van het beroep zijn ingediend.52 Net zomin kan in hoger beroep slechts worden verwezen naar het beroepschrift in eerste aanleg.53 Indien niet of onvoldoende op de bezwaar- of beroepsgronden is ingegaan kan uiteraard wel worden volstaan met een herhaling van de eerdere bezwaar- of beroepsgronden.54 Voor zover in appel de eis wordt gesteld dat moet worden aangegeven waarom de uitspraak in eerste aanleg niet in stand kan blijven wordt wel gesproken over een grievenstelsel. In art. 85 Vreemdelingwet 2000 is het grievenstelsel in hoger beroep overigens ook daadwerkelijk gecodificeerd voor vreemdelingenzaken. De vraag is in hoeverre dit uitstraalt naar het overige bestuursprocesrecht.55 Geldt deze motiveringseis ook onverkort bij bestraffende sancties? De Hoge Raad heeft als belastingrechter geoordeeld dat bij belastingverhogingen onder omstandigheden kan worden volstaan met de stelling dat men het niet eens is met de beslissing en dat niet meer kan worden aangevoerd zonder zich te incrimineren.56 In dit verband is gewezen op art. 6 EVRM en het Saundersarrest.57 De motivering van het bezwaar of beroep gaat dan niet verder dan de (onderbouwde) stelling dat de aanleger zich op zijn zwijgrecht meent te moeten beroepen. De rechter zal dan kunnen volstaan met een beperkte ambtshalve toetsing op grond van de stukken. De Centrale Raad van Beroep oordeelde echter met betrekking tot het beroep tegen boetenota' s uit hoofde van de CSV dat niet in valt te zien waarom het aanvoeren van gronden tegen de uitspraak waarvan hoger beroep, in zou moeten houden dat de rechtspersoon aan haar eigen 'veroordeling' meewerkt.58

Art. 6:6 Awb voorziet er in dat indien niet is voldaan aan art. 6:5 Awb of sprake is van een ander verzuim, het bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijk kan worden verklaard mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen.59 Indien een hersteltermijn wordt geboden is het bestuur of de rechter bevoegd, maar niet verplicht om na ongebruikte ommekomst van die termijn over te gaan tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar of beroep. Indien bijvoorbeeld de gronden van het bezwaar niet tijdig zijn ingediend kan het bestuur besluiten het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren, maar het kan er ook voor kiezen toch tot een inhoudelijke beoordeling te komen.60 Voor de rechter geldt hetzelfde in beroep.61 Voor het tijdig voldoen van griffierecht geldt deze hersteltermijn gelet op art. 8:41 lid 2 Awb niet. De praktijk is echter weerbarstiger. Omdat het verzoek om voldoening van griffierecht uit kostenoogpunt per gewone post wordt verzonden is na ommekomst van de gestelde termijn niet zeker of er wel sprake is van een (verwijtbaar) verzuim. Er wordt dan een nieuwe brief aangetekend verzonden met een nieuwe — ditmaal wel fatale — vier wekentermijn.62

Hoe verhoudt art. 6 lid 1 EVRM zich tot de zogenoemde fuiken of trechters? De onderdelenfuik die ons bestuursrecht kent en thans wordt gefundeerd in de ontstaansgeschiedenis van het huidige art. 6:13 Awb, brengt met zich dat, indien een besluit splitsbaar is in besluitonderdelen, die in de bestuurlijke voorprocedure niet aangevochten onderdelen niet meer in beroep ter discussie kunnen worden gesteld, omdat die onderdelen dan onherroepelijk zijn geworden. Widdershoven63 merkt terecht op dat een dergelijke fuik vergelijkbaar is met het stellen van een beroepstermijn en als zodanig niet in strijd hoeft te komen met de art. 6 en 13 EVRM, mits aan het begrip `onderdeel' niet een te beperkte invulling wordt gegeven. De Afdeling overwoog ter zake van de onderdelenfuik in een milieuzaak: 'Het uit artikel 6:13 van de Awb voortvloeiende vereiste is er op gericht dat een duidelijk omlijnd geschil aan de rechter wordt voorgelegd en dat andere partijen niet worden geconfronteerd met gronden die betrekking hebben op andere besluitonderdelen dan in de zienswijzen aan de orde zijn gesteld.64 Een bestuurlijke boete bestaat niet uit onderdelen, althans niet uit afzonderlijke zelfstandige besluitonderdelen: er is één rechtsgevolg, namelijk dat een bepaalde boete moet worden betaald (wegens overtreding van een bepaald voorschrift). De Hoge Raad, het College en de Centrale Raad hanteren vanouds geen fuiken in boetezaken. Uit recente jurisprudentie van de Afdeling lijkt weliswaar te volgen dat in boetezaken in eerste aanleg geen bewijs- en grondenfuik meer wordt gehanteerd,65 maar wel in hoger beroep.66

Bij het verzet tegen de strafbeschikking kunnen schriftelijk bezwaren tegen de strafbeschikking worden opgegeven (art. 257e lid 4 Sv). Het indienen van bezwaargronden is — anders dan in het bestuursrecht — facultatief. Dat laatste hangt samen met de omstandigheid dat een tijdig verzet met zich brengt dat de strafbeschikking wordt vernietigd en de rechter zich ten volle buigt over de zaak alsof die was ingeleid met een dagvaarding (zie art. 257f lid 3 en lid 4 Sv). In art. 349 lid 1 Sv is bepaald dat voor zover de wet niet anders bepaalt, hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld door een verklaring die wordt gedaan door degene die het rechtsmiddel aanwendt op de griffie van het gerecht dat de aangevochten beslissing heeft genomen. Indien de verdachte is aangehouden kan hij het rechtsmiddel ook instellen bij een aangetekende brief aan dezelfde griffie (lid 2). Voorts kan het rechtsmiddel worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat of een vertegenwoordiger die bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd (art. 450 lid 1 Sv). Een dergelijk volmacht kan zelfs worden verleend aan een griffiemedewerker indien de verdachte instemt met het aanstonds in ontvangst nemen van de uitreiking van de oproeping voor de zitting (lid 3). Een gedetineerde kan rechtsmiddelen instellen door een schriftelijke verklaring af te geven aan de directeur van het gesticht, welke verklaring de directeur inschrijft in een register en vervolgens toezendt aan de griffie, waarbij de dag van inschrijving in het register als de dag geldt waarop het rechtsmiddel is aangewend (art. 451a Sv). Voor hoger beroep geldt dat indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk kan worden verklaard, zo volgt uit art. 414 lid 2 Sv. Art. 437 Sv voorziet in een ontvankelijkheidsvereiste met betrekking tot het indienen van cassatiemiddelen. Uit het eerste lid volgt dat het OM, indien het cassatie heeft ingesteld, binnen een maand nadat door de griffier van de Hoge Raad een aanzegging daartoe is verzonden schriftelijk cassatiemiddelen bij de Hoge Raad indient. Uit het tweede lid volgt dat de verdachte die cassatieberoep heeft ingesteld binnen twee maanden nadat hem de aanzegging is betekend ervoor zal moeten zorgen dat zijn raadsman schriftelijk cassatiemiddelen indient. Het gaat in het tweede lid dus om drie zaken: vertegenwoordiging door een advocaat, die cassatiemiddelen indient, en dat op tijd doet, te weten binnen twee maanden na betekening van de aanzegging.

Het nietigheidsberoep als bedoeld in art. 263 VWEU heeft geen schorsende werking. De particulier kan het Gerecht verzoeken de opschorting van de uitvoering van de beschikking te gelasten dan wel de noodzakelijke voorlopige maatregelen te gelasten (art. 278 en 279 VWEU). Hier geldt een connexiteitseis; er moet een verzoekschrift in de hoofdzaak voorliggen. Verzoeken van particulieren worden in eerste aanleg beoordeeld door de President van het Gerecht. Hoger beroep — alleen ten aanzien van rechtsvragen — staat open bij de President van het Hof van Justitie. De ontvankelijkheid in de hoofdzaak wordt in deze kort gedingprocedure marginaal onderzocht. Vervolgens wordt gekeken of de vordering op het eerste gezicht gerechtvaardigd voorkomt, wordt de spoedeisendheid en de voorlopigheid beoordeeld en volgt een belangenafweging.67

De Rules of Court van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens voorzien in de mogelijkheid dat het Hof voorlopige maatregelen kan aangeven. Dit aangeven van provisional measures heeft echter geen bindend karakter.68 Niet naleving levert echter al gauw schending op van art. 34 EVRM.69 In de zaak Janosevic oordeelde het Europees Hof dat de presumptie in het Zweedse recht dat er bij de oplegging van een fiscale verhoging geen reden is voor verlaging, niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM nu de betrokkene wel de mogelijkheid wordt geboden aan te tonen dat er redenen zijn om de boete te matigen op grond van onder meer kennelijke onredelijkheid. In Janosevic lag voorts de vraag voor of het door de fiscale autoriteiten invorderen van de fiscale boete voorafgaande aan een beoordeling door de rechter zich verdraagt met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie. Dienaangaande werd aan de lidstaten een beoordelingsmarge gegund, maar het EHRM overwoog daarbij wel: 'In assessing whether, in the present case, the immediate enforcement of the surcharges exceeded the limits mentioned above, the Court first notes that the fmancial interests of the State, which are such a prominent consideration in maintaining an efficient taxation system, do not carry the same weight in this sphere.'70

Hoofdregel in het bestuursrecht is dat geen schorsende werking uitgaat van bezwaar en beroep (art. 6:16 Awb). Ingevolge art. 6:24 Awb geldt dit evenzeer voor het hoger beroep en eventueel cassatieberoep. In die gevallen kan een voorlopige voorziening worden gezocht bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. Dit kan zowel in bezwaar als hangende het beroep in de hoofdzaak (art. 8:81 lid 1 Awb). In appel geldt een gelijke mogelijkheid. In de literatuur is wel kritiek geuit op het onthouden van schorsende werking aan het bezwaar ingeval van bestraffende sancties.71 In de Wet op het financieel toezicht, de Mededingingswet en enige andere wetten is overigens wel voorzien in schorsende werking van rechtsmiddelen; een boete wordt pas invorderbaar nadat die onherroepelijk is geworden. Ter voorkoming van enkel procederen om uitstel te bewerkstelligen is wel wettelijke rente verschuldigd.72 Een alternatief vormt de in de WAHV opgenomen ontvankelijkheidseis zekerheidsstelling te bieden.73 Het gaat hier wel om uitzonderingen. De Vierde tranche Awb voorziet namelijk niet in enige schorsende werking van het bezwaar en beroep tegen boetebesluiten. De verschuldigdheid van een bestuurlijke boete wordt beschouwd als een zuiver financieel belang. Er zal derhalve niet snel spoedeisendheid als bedoeld in art. 8:81 Awb worden aangenomen. Toch gaat de Vierde tranche-wetegever ervan uit dat onder omstandigheden een voorziening kan zijn geboden. Daarbij is gedacht aan de situatie dat er in primo geen hoorplicht geldt, maar pas in bezwaar, en aan zeer hoge boetes waarbij directe invordering voor de 'overtreder' tot onevenredige financiële lasten zou leiden.74 Zo heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch een Wav-boete van totaal € 136.000 geschorst omdat het invorderen van een dergelijk hoog bedrag zonder rechterlijke tussenkomst strijdig werd gevonden met art. 6 lid 2 EVRM.75 De voorzieningenrechter liet daarbij uitdrukkelijk een voorlopig oordeel over de schuldvraag achterwege, omdat dit niet af zou kunnen doen aan de onschuldpresumptie. Met dit laatste wordt miskend dat een voorlopig rechtmatigheidsoordeel ook vol kan zijn, terwijl de meeste bodemzaken voorts enkelvoudig worden afgedaan. De Afdeling houdt dan ook vast aan het standpunt van de wetgever dat de invordering van de boete tijdens de procedure geen strijd oplevert met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie, aangezien op de voet van titel 8.3 Awb aan de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening kan worden verzocht.76 Een alternatief kan zijn het verzoeken om uitstel van betaling van de boete hangende bezwaar. Met de Vierde tranche is voorzien in een concentratie van bezwaren en beroepen, in die zin dat een rechtsmiddel tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld tevens ziet op een bijkomende beschikking inzake wettelijke rente, verrekening, uitstel van betaling en kwijtschelding, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist (art. 4:125 Awb). Mocht de publicatie van een nog niet onherroepelijke boete als bedoeld in bijvoorbeeld art. 1:97 Wft een bestraffende sanctie opleveren, dan doet zich de vraag voor of de gang naar de voorzieningenrechter om vroegtijdige publicatie te voorkomen een voldoende waarborg biedt om handen en voeten te geven aan de onschuldpresumptie. Ik meen van wel.77

Voor de strafbeschikking geldt dat verzet de werking schorst (art. 257g lid 2 Sv). Voor het hoger beroep en het cassatieberoep geldt evenzeer dat zij, behoudens enige uitzonderingen, de tenuitvoerlegging opschorten (art. 557 Sv). In het strafrecht is dus de hoofdregel precies omgekeerd aan die in het bestuursrecht. De schorsende werking van rechtsmiddelen kunnen wel van hun scherpste randen worden ontdaan. Ten eerste kan gelet op art. 257g lid 2 en 557 lid 3 Sv het OM overgaan tot strafexecutie indien het van oordeel is dat het rechtsmiddel te laat is ingesteld. De verdachte kan de rechter dan om opschorting vragen. Ten tweede kan een voorlopige hechtenis voortduren als een vrijheidsbenemende straf is opgelegd (art. 66 lid 2 en 75 Sv).78

In art. 14 lid 5 IVBPR is bepaald dat een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het recht heeft de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet. Gelet op de duidelijke tekst volstaat één feiteninstantie met daarna cassatie niet. Behoudens het Zevende Protocol, dat niet door Nederland is geratificeerd, bevat het EVRM geen recht van een (vol) hoger beroep na een veroordeling voor een strafbaar feit.79 Het EVRM zelf kent dus niet een recht op rechtspraak in twee instanties, laat staan twee feiten-instanties. Evenmin leest het Europees Hof een dergelijk recht in het verdrag. Niettemin kan appelrechtspraak een rol vervullen ter waarborging van de in art. 6 lid 1 EVRM neergelegde rechten. Zo valt te denken aan de situatie dat de rechter in eerste instantie steken heeft laten vallen. Juist omdat het EHRM kijkt of de procedure als zodanig fair is geweest, zal er ruimte zijn om gebreken in een hoger beroep te herstellen.80 Indien in eerste aanleg een volle beoordeling heeft plaatsgehad zal daarentegen bij het EHRM niet snel geklaagd kunnen worden dat bij de appelinstantie geen nieuwe feiten kunnen worden ingebracht. Widdershoven81 wij st in dit verband terecht op de uitspraken Delcourt82 en Monnell and Morris.83 In die zaken werd respectievelijk overwogen dat wanneer een verdragsstaat hoger beroep openstelt dit weliswaar moet voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM, maar dat daarbij wel rekening moet worden gehouden met de rol die de appelprocedure heeft in de nationale rechtsorde en dat een verlofstelsel voor hoger beroep in strafzaken niet strijdig is met art. 6 EVRM. Het hoger beroep in Europese mededingingszaken is niet vol ten aanzien van de feitenvaststelling. De controlebevoegdheid van het Hof van Justitie ten aanzien van de feitelijke vaststellingen van het Gerecht strekt zich namelijk uit tot de uit de processtukken voortvloeiende feitelijke onjuistheid van deze vaststellingen, de verdraaiing van de bewijzen en de juridische kwalificatie daarvan, en tot de vraag of de regels inzake de bewijslast en de bewijsvoering in acht zijn genomen. Het Hof oordeelde in het verlengde hiervan dat het in hoger beroep evenmin uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats mag stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volle rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Gemeenschapsrecht opgelegd hebben gekregen. Verder stelde het Hof dat voor zover de onderneming beoogt de evenredigheid van de haar opgelegde geldboete in twijfel te trekken, het middel niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien het strekt tot een heronderzoek van feitelijke beoordelingen, waarvoor het Hof niet bevoegd is in het kader van een hogere voorziening.84

De in art. 14 lid 5 IVBPR neergelegde eis van een vol hoger beroep was één van de redenen om het belastingprocesrecht in 2005 op de schop te nemen door de rechtbanken als eerstelijnsrechter aan te wijzen. In dit licht is het opmerkelijk dat nadien op 1 juli 2007 nota bene voor het 'echte' strafrecht een verlofstelsel (Wet stroomlijnen hoger beroep) is ingevoerd. Is een verlofstelsel strijdig met het IVBPR? Het Comité voor de Rechten van de Mens heeft medio 2010 geoordeeld dat het onthouden van verlof een schending van art. 14 lid 5 IVBPR opleverde, terwijl het EHRM voorts begin 2011 oordeelde dat het niet verlenen van verlof een schending opleverde van art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM.85 In deze gevallen was de klager mede door het onthouden van verlof niet goed in staat geweest zijn verdedigingsrechten uit te oefenen. Me dunkt dat het verlofstelsel daarmee in feite van de baan is: verlof zal steeds moeten worden verleend. Als het niet verlenen van verlof naar huidige inzichten een schending van art. 14 lid 5 IVBPR oplevert, geldt dit mijns inziens temeer voor het categorisch uitsluiten van appel ingeval van een veroordeling wegens een overtreding waarbij de totale boete niet meer dan € 50 bedraagt (art. 404 Sv). In cassatie geldt ook een ondergrens voor overtredingen, namelijk dat de geldboete ten minste in totaal € 250 moet bedragen, maar weer niet als het gaat om een overtreding van een verordening van een lagere overheid (art. 427 Sv). Verder wordt in de jurisprudentie de eis gesteld dat de verdachte een belang heeft bij het instellen van rechtsmiddelen.86 Deze eis lijkt me zeker niet strijdig met art. 14 lid 5 IVBPR. Ook in ons bestuursrecht staat zeker niet altijd hoger beroep open tegen een uitspraak in eerste aanleg betreffende een bestuurlijke boete. Ik doel hier op de vereenvoudigde afdoening als bedoeld in art. 8:54 Awb. Bij kennelijkheden wordt uitspraak gedaan zonder zitting en staat tegen die uitspraak enkel het rechtsmiddel van verzet open (art. 8:55 Awb). Deze vereenvoudigde afdoening hoeft niet in strijd te komen met art. 14 lid 5 IVBPR. Er staat immers telkens verzet open bij de rechtbank. Er zal dan worden nagegaan of wel sprake is van een kennelijkheid. Wel is voorzichtigheid hier geboden.87

In art. 453 Sv is voorzien in de mogelijkheid een rechtsmiddel in te trekken. Uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het beroep of bezwaarschrift kan degene door wie het rechtsmiddel is aangewend, dat intrekken (lid 1).88 In het geval de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld, is de advocaat-generaal tevens tot intrekking van het hoger beroep bevoegd (lid 2). Ook kan afstand worden gedaan van de bevoegdheid om een rechtsmiddel aan te wenden (lid 3). In art. 454 Sv is neergelegd dat intrekking en afstand plaatshebben door een verklaring af te leggen op de griffie van het gerecht dat een beslissing heeft genomen waartegen een rechtsmiddel kan worden aangewend. Voor de strafbeschikking geldt ingevolge art. 257e Sv evenzeer dat afstand kan plaatshebben en dat het verzet kan worden ingetrokken. Uit art. 257e lid 1 Sv volgt dat verzet niet kan worden gedaan indien de verdachte afstand heeft gedaan van de bevoegdheid daartoe door vrijwillig aan de strafbeschikking te voldoen of indien de verdachte, bijgestaan door een raadsman, schriftelijk afstand heeft gedaan van de bevoegdheid daartoe. Ingevolge het zevende lid kan degene die het verzet heeft gedaan dat uiterlijk intrekken tot de aanvang van de behandeling van het verzet ter terechtzitting. Deze intrekking brengt mede afstand van de bevoegdheid om het rechtsmiddel opnieuw aan te wenden.

In het bestuursrecht is het doen van afstand van verdedigingsrechten eenvoudig, de belanghebbende hoeft enkel te berusten in het besluit, want na zes weken wordt het — behoudens verschoonbare termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar of het instellen van beroep — automatisch onherroepelijk. Art. 6:21 Awb voorziet in de mogelijkheid om het bezwaar of beroep in te trekken. Deze mogelijkheid geldt ook voor het hoger beroep of cassatie (art. 6:24 Awb). Intrekking kan gelet op de wettekst uitsluitend schriftelijk of mondeling op de (hoor)zitting plaats hebben. Bij enige twijfel omtrent de strekking van de verklaring van de belanghebbende kan niet aangenomen worden dat sprake is van intrekking.89 Indien de belanghebbende betwist dat het beroep is ingetrokken zal de rechtbank toch een uitspraak moeten doen.90 Die uitspraak kan dan inhouden een niet-ontvanklijkververklaring, indien de rechtbank van oordeel dat sprake is van een bevoegd gedane en onvoorwaardelijke en ongeclausuleerde intrekking van het beroep.91 Slechts indien sprake is geweest van een wilsgebrek (dwaling, dwang of bedrog) kan op de intrekking worden teruggekomen.92 Ten aanzien van de transactie zal de verdachte zelf actie moeten ondernemen door het afdoeningsaanbod van politie of openbaar ministerie te aanvaarden. Indien de verdachte de transactie aangaat koopt hij een mogelijke vervolging af, indien hij de transactie weigert kan het OM tot vervolging overgaan, maar dan zal een strafrechter zich ten volle over de schuldvraag buigen. In de wetsgeschiedenis van de Vierde tranche heeft de regering zich gebogen over de vraag of naar analogie met de strafrechtelijke transactie een bestuursrechtelijke transactie gecodificeerd dient te worden. In plaats van een bestuurlijke boete te betalen, zou de overtreder kunnen volstaan met het betalen van een lager bedrag, mits hij in ruil daarvoor afziet van bezwaar en beroep. Daarvan is vooralsnog afgezien, omdat het volgens de regering enerzijds onzeker is of de bestuursrechtelijke transactie aantrekkelijk is voor de overtreder nu een bestuurlijke boete veelal minder stigmatiserend werkt dan een strafrechtelijke vervolging,93 en er anderzijds vragen zijn omtrent rechtsbescherming.94

Naast bovengenoemde figuren van afstand van rechtsmiddelen zijn er ook andere vormen waarin afstand wordt gedaan van bepaalde procedurele waarborgen zonder dat het recht op het maken van bezwaar en het instellen van beroep zelf wordt prijsgegeven. In de zaak Hermi overwoog het EHRM dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan een vrijwillige waiver of rights door een persoon, mits die afstand van de garanties van een fair trial ondubbelzinnig plaats heeft en omgeven is met minimum waarborgen en dat deze waiver niet in tegenspraak mag komen met enig belangrijk publiek belang.95 In het Europese mededingingsrecht wordt bij medewerking aan het kartelonderzoek en bij het erkennen van deelname aan de overtreding een korting toegepast op de boetebedragen die afhankelijk zijn van de omzet van de onderneming. Een en ander hangt samen met de bewijsproblemen van de Europese Commissie bij het aantonen dat sprake is van kartelvorming. De klacht van een onderneming dat deze handelwijze leidt tot de bestraffing van een onderneming die heeft besloten zich te verweren door het bestaan van een inbreuk te betwisten werd door het Hof van Justitie verworpen: bij betwisting volgt geen hogere boete (bij verregaande medewerking wordt immers slechts een korting toegepast), terwijl de zuiver theoretische hypothese van een onderneming die zichzelf beschuldigt van een inbreuk die zij, anders dan de Commissie vermoedt, niet heeft gepleegd, in de hoop in aanmerking te komen voor een verlaging van de geldboete die haar, naar zij vreest, toch zal worden opgelegd, niet een betoog betreffende de schending van de rechten van de verdediging schragen.96 Voorts overwoog het Gerecht dat wanneer de onderneming tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de Commissie haar in de mededeling van de punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, deze feiten moeten worden geacht vast te staan, en dat de onderneming ze niet meer in het kader van de contentieuze procedure voor het Gerecht kan betwisten.97

Een op Europese leest geschoeid nationaal voorbeeld vormt de verkorte sanctieprocedure in de bouwfraude. Met het oog op het efficiënt kunnen afronden van deze grootschalige operatie heeft de NMa een versnelde sanctieprocedure gehanteerd. Bouwondernemingen die instapten kregen een korting van 15% op de boete in ruil voor het inleveren van verdedigingsrechten. Zo dienden zij de deelname aan het kartel niet te betwisten. In bezwaar kon men nog overstappen naar een volle beoordeling, maar dan raakte men wel de korting kwijt. De bestuursrechter meende dat dit laatste geen strijd opleverde met het verbod van reformatio in peius want met het in bezwaar verspelen van de korting staat niet per definitie vast dat de boete uiteindelijk hoger uit zal komen. Nu geen van de betrokken ondernemingen in bezwaar uit de versnelde procedure was gestapt bleef dit ongewis. In beroep kon men niet alsnog kiezen voor een vol beroep bij de bestuursrechter. De rechtbank Rotterdam98 en het College van Beroep voor het bedrijfsleven99 beriepen zich in dit verband op de jurisprudentie van het Gerecht en het Hof van Justitie. Deze oriëntatie op de Europese mededingingsjurisprudentie lijkt voor de hand te liggen, maar is niet vanzelfsprekend. Waar uitdrukkelijk is gekozen de Mededingingswet zoveel mogelijk gelijk te trekken met het materiële Europese mededingingsrecht,100 betekent dit niet dat ook de rechtsbescherming gelijk getrokken dient te worden.101 In de bouwfraudezaken is de handhaving door NMA weliswaar mede gegrond op art. 81 EG (thans art. 101 VWEU), maar ook dan geldt het uitgangspunt dat er nationale procedurele autonomie geldt. De procedurele beginselen die het Hof van Justitie hanteert bij de beoordeling hoe, gegeven de nationale procesrechtelijke autonomie, toch gewaarborgd kan worden dat de werking van het Unierecht in de lidstaten is gewaarborgd, zijn het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel, alsmede het van het doeltreffendheidsbeginsel afgeleide beginsel van effectieve rechtsbescherming. Ik denk niet dat deze beginselen verplichtingen tot tot het hanteren van een verkorte sanctieprocedure en een beperkte toetsing in beroep. Vertaald naar de algemene bestuursrechtelijke jurisprudentie lijkt de deelneming aan de versnelde sanctieprocedure nog het meest op prijsgegeven stellingen waar de belanghebbende uit een oogpunt van goede procesorde niet meer in het vervolg van de procedure op terug kan komen.102 Een dergelijke beperking lijkt in dit soort zaken echter niet voor de hand te liggen nu de wetgever met betrekking tot de bestuurlijke boete een ruime taak voor de bestuursrechter ziet weggelegd en voorts de feitenvaststelling, de kwalificatie en de boeteoplegging door het bestuursorgaan onlosmakelijk met elkaar samenhangen 103 Het is daarom verstandig dat het College ook het arrest van het EHRM in de zaak Hermi104 aanhaalt. Net als in de zaak Hermi kunnen de ondernemingen die instapten niet volhouden dat zij niet vrijwillig en geïnformeerd de versnelde procedure zijn ingestapt. Voorts lijkt het publieke belang zeker gemoeid te zijn met een vlotte afdoening van de bouwfraude-zaken. Er zijn echter verschillen. Ten eerste voorzag het Italiaanse strafrecht zelf uitdrukkelijk in een verkorte procedure, terwijl de verkorte procedure in deze zaak geen enkele wettelijke basis heeft, maar slechts voortspruit uit beleid van de NMa. Ten tweede was in de zaak Hermi niet zonder belang dat de verdachte ook in hoger beroep de feiten (drugsbezit) in essentie niet weersprak. In de bouwfraudezaken betwiste juist een aantal ondernemingen na de bestuurlijke fase alsnog de feiten tegenover de bestuursrechter. Indien geoordeeld moet worden dat de nationale rechter niet de vereiste full jurisdiction heeft als hij geen proportionaliteitstoets kan verrichten,105 hoe zit het dan met een rechter die zich niet meer kan buigen over de vraag of de betrokken ondernemingen de overtreding hebben begaan? Het College heeft oog voor die verschillen en bouwt om die reden een zeer beperkte ontsnappingsclausule in die kan worden vergeleken met het vereiste dat nova worden gesteld bij verzoeken om terug te komen op een afwijzende beschikking (art. 4:6 Awb).

Zowel in het strafrecht als in het bestuursrecht kan zonder rechtshulp worden geprocedeerd, met dien verstande dat in het strafrecht dan uitdrukkelijk afstand moet worden gedaan van een (toegevoegde) raadsman, terwijl voor de cassatie wel verplichte vertegenwoordiging door een advocaat geldt (art. 437 lid 2 Sv). Anders dan in het bestuursrecht kan een verdachte geen afstand doen van de terechtzitting, indien hij eenmaal is gedagvaard. Wel kan hij verstek laten gaan of trachten een zitting te voorkomen door zelf een transactieaanbod te doen (art. 74a Sr). Uitsluitend voor de cassatiefase geldt dat de zaak veelal zonder een echte mondelinge behandeling kan worden afgedaan (zie art. 438 lid 2 Sv). In het strafrecht heeft een bekentenis gevolgen voor de motiveringsplicht van de rechter. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend kan in het vonnis met een opgave van bewijsmiddelen worden volstaan, tenzij de verdachte nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit (art. 359 lid 3 Sv). De verdediging kan geen afstand doen van het feit dat het openbaar ministerie zijn rechten tot vervolging heeft verspeeld wegens schending van een behoorlijke procesorde: 'het betreft hier immers beginselen die het belang van de rechtsgemeenschap betreffen en mitsdien het belang van de onderhavige strafzaak overstijgen.'106

Met betrekking tot de termijnen in het Nederlandse straf- en het bestuursrecht voor het aanwenden van rechtsmiddelen en de vormvereisten die daarbij worden gesteld, geldt dat die de toegang tot de rechter zeker niet ontoelaatbaar frustreren. Aandachtspunt is wel de diversiteit in de bestuursrechtspraak waar het gaat om de vraag wanneer een besluit is bekendgemaakt en derhalve of de bezwaar- of beroepstermijn is aangevangen. Het heffen van griffierecht in het bestuursrecht is evenzeer toelaatbaar. Indien de hoogte van het griffierecht fors omhoog gaat zal dit waarschijnlijk anders komen te liggen. Het Comité voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat het onthouden van verlof een schending van art. 14 lid 5 IVBPR opleverde, terwijl het EHRM voorts heeft geoordeeld dat het niet verlenen van verlof een schending opleverde van art. 6 lid 1 en lid 3 EVRM. In deze gevallen was de klager mede door het onthouden van verlof niet goed in staat geweest zijn verdedigingsrechten uit te oefenen. Me dunkt dat het verlofstelsel in strafzaken daarmee in feite van de baan is: verlof zal steeds moeten worden verleend. Als het niet verlenen van verlof naar huidige inzichten een schending van art. 14 lid 5 IVBPR oplevert, geldt dit mijns inziens temeer voor het categorisch uitsluiten van appel ingeval van een veroordeling wegens een overtreding waarbij de totale boete niet meer dan € 50 bedraagt. Met betrekking tot de vereenvoudigde afdoening in bestuurlijke zaken bij de zogenoemde kennelijkheden ligt dit minder eenduidig: er staat immers verzet open (een soort intern appel), terwijl een kennelijkheid niet snel wordt aangenomen. Het ontbreken van schorsende werking in de meeste bestuurlijke boetezaken hoeft niet in strijd te komen met een effectief recht op toegang tot de rechter en de onschuldpresumptie, zolang er wel altijd een voorlopige voorziening kan worden gezocht. Zeker bij hoge boetebedragen zal de voorzieningenrechter dan wel een voorlopig rechtmatigheidsoordeel moeten geven en niet kunnen volstaan met een beoordeling van de aflossingsmogelijkheden. De belastingkamer voert een afwijkende koers van de overige bestuursrechters waar hij in boetezaken de bewijslast inzake een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar en het instellen van beroep volledig bij het bestuur legt en geen motiveringseisen aan het instellen bezwaar en beroep stelt als de betrokkene zich op zijn zwijgrecht beroept. Deze afwijkingen acht ik ongewenst. De eerste afwijking doet geen recht aan het openbare ordekarakter van bezwaar- en beroepstermijnen (op het bestuursorgaan wordt immers een onmogelijke bewijslast gelegd waardoor verschoonbaarheid steeds zal moeten worden aangenomen), terwijl voor beide afwijkingen geldt dat er geen verdragsbepalingen zijn aan te wijzen die daartoe nopen. Deze kritiek geldt niet voor de strafkamer van de Hoge Raad, die in de cassatiefase zelf niet naloopt of in hoger beroep wel tijdig rechtsmiddelen zijn aangewend door de verdachte. Die lijn is te billijken omdat de cassatierechter het niet tot zijn taak hoeft te rekenen buiten de middelen te treden voor wat betreft het doen en nalaten van de feitelijke instanties. Hij houdt terecht wel zelf ambtshalve de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in de gaten. Het fiat geven door het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor de inperking van het beroepsrecht via de door de NMa gehanteerde versnelde procedure, die inhoudt dat ondernemingen die deelneming aan één van de bouwfraudekartels erkennen een korting krijgen op de boete, is niet gestoeld op een wettelijke grondslag, maar komt niet in strijd met het Europees mededingingsrecht, omdat de Unierechter ook een dergelijke handelwijze van de Commissie accepteert. Waarschijnlijk zal dit evenmin in strijd zijn met art. 6 EVRM. Bij een vrijwillige waiver of rights zal namelijk niet snel sprake zijn van een ontoelaatbare afbreuk van het recht op een fair trial.