3.4.4.2 Een mistige maatstaf

Uit het arrest Staat/Van Benten volgt dat de burger schadevergoeding kan vorderen wegens het verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van een genomen besluit onrechtmatig is. Uit het arrest Kuijpers/Valkenswaard volgt dat uitsluitend plaats is voor overheidsaansprakelijkheid ‘indien het geven van de inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter “gedekt” door de formele rechtskracht van dat besluit.’ Deze uitwerking van het arrest Staat/Van Benten heeft in de literatuur nogal wat vragen opgeroepen en heeft stevige kritiek ontmoet. Schlössels heeft het criterium ‘mistig’, ‘glibberig’, ‘ongrijpbaar’ en ‘schimmig’ genoemd.1 De kritiek op het criterium is voor het onderwerp van dit boek minder belangrijk, omdat zij grotendeels is ingegeven door bezwaren tegen het beginsel van de formele rechtskracht als zodanig en de uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft.2 De wijze waarop dit criterium moet worden uitgelegd is des te belangrijker, omdat daarmee duidelijk wordt in welke gevallen onjuiste of onvolledige informatieverstrekking wordt gedekt door de formele rechtskracht van een besluit. Hoewel de precieze betekenis van het Kuijpers/Valkenswaard-arrest onderwerp was van een stroom van arresten, waaronder de hiervoor besproken arresten,3 kan niet worden gezegd dat intussen duidelijkheid bestaat over de toepassing van de leer van de formele rechtskracht op inlichtingen en andere voorbereidingshandelingen.

In de literatuur treft men een groot aantal verschillende opvattingen aan. De onduidelijkheid wordt daarmee – zo mogelijk – nog groter. In navolging van Van der Grinten noem ik enkele opvattingen.4 Zo is betoogd dat het geven van inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is, indien de inlichtingen een andere inhoud en strekking hebben dan het latere besluit. In deze opvatting, die (onder andere) wordt gevonden bij Schueler,5 Van Ommeren,6 Neerhof7 en Van der Veen8 dragen inlichtingen een zelfstandig karakter indien zij haaks staan op de inhoud van het besluit. Inlichtingen die daarentegen inhoudelijk overeenstemmen met de inhoud van het besluit, zijn onzelfstandig van aard. Deze gedachtegang kan ook worden teruggevonden in lagere rechtspraak9 en bij A-G Keus.10 De A-G schrijft dat niet geheel zeker is hoe het arrest Kuijpers/ Valkenswaard zich verhoudt tot het arrest Staat/Bolsius, maar neemt aan dat een belangrijke rol heeft gespeeld dat in de zaak Kuijpers een besluit werd genomen in lijn met de verstrekte (en achteraf onjuist gebleken) inlichtingen, terwijl in de zaak Bolsius juist een ander besluit werd genomen dan aan de belanghebbende in het vooruitzicht was gesteld.

Volgens Van der Grinten is het antwoord op de vraag of de inlichtingen en het besluit een gelijke strekking hebben echter niet maatgevend om het al dan niet zelfstandige karakter van die inlichtingen te bepalen.11 Volgens Van der Grinten (en ook Mok)12 kan van een gedraging die onafhankelijk van het besluit waarmee zij in relatie staat onrechtmatig is, slechts sprake zijn als de onrechtmatigheid van de gedraging waarop de vordering berust, los van het daarna genomen besluit kan worden vastgesteld. Als de beoordeling van de rechtmatigheid van een handeling slechts kan plaatsvinden aan de hand van het bestreden besluit, is die handeling niet onafhankelijk van dat besluit onrechtmatig. Als de rechtmatigheid wél los van het besluit kan worden bepaald, is samenhang met dat besluit slechts afwezig indien de bestuursrechter geen of onvoldoende rechtsbescherming biedt tegen de gedragingen. Daar komt bij dat voorwaarden aan de totstandkoming van een besluit per definitie niet los kunnen worden gezien van dat besluit.13 Een beroepsgrond die is gericht tegen een onrechtmatige voorwaarde – zoals in de zaak Kuijpers/Valkenswaard – slaagt gegarandeerd bij de bestuursrechter, aldus Van der Grinten.

Polak e.a. stellen dat handelingen een onzelfstandig karakter dragen zodra het gaat om vraagpunten waarvan de beoordeling aan de bestuursrechter is voorbehouden.14 Zij plaatsen deze stelling in het licht van de functie van de formele rechtskracht in het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Het kan daarbij gaan om voorbereidingshandelingen maar ook om mededelingen die qua strekking geheel overeenkomen met het besluit, aldus Polak e.a. Deze opvatting huldigen ook Van Ravels15 en A-G Wuisman.16 Tot slot is – onder meer door Scheltema – wel aangenomen dat de desbetreffende voorbereidingshandelingen onafhankelijk van het later genomen besluit schade moeten veroorzaken, om als zelfstandige onrechtmatige daad te kunnen worden aangemerkt.17 Met andere woorden, de voorbereidingshandelingen moeten schade hebben veroorzaakt die losstaat van het besluit dat formele rechtskracht heeft verkregen.18