5.7.2 Concept MvT WHOA-voorstel

In de Concept MvT WHOA wordt uiteengezet dat een pre-insolventieakkoord dient te voldoen aan de volgende voorwaarden:

Deze voorwaarden vormen een goed uitgangspunt. Art. 370 WHOA-voorstel geeft vervolgens concreet weer, en dit is nieuw ten opzichte van het WCO II-voorstel, dat het voor de schuldenaar voorzienbaar moet zijn dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. Een noodzaakcriterium wordt geïntroduceerd. Volgens de Concept MvT WHOA houdt deze kernbepaling in dat een onderneming die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigt te raken, zijn vermogensverschaffers een akkoord kan aanbieden dat voorziet in de wijziging van hun rechten.2 Het is echter niet noodzakelijk dat de staat van insolventie, of beter gezegd: toestand van insolventie,3 uitdrukkelijk door de rechter wordt getoetst. De rechtbank zal de homologatie op verzoek van één of meer schuldeisers of aandeelhouders die tegen het akkoord hebben gestemd echter weigeren indien “de schuldenaar niet bevoegd was om op basis van deze afdeling een akkoord aan te bieden” (art. 381 lid 3 sub a WHOA-voorstel). Dit betreft een algemene weigeringsgrond die ook geldt als alle klassen van vermogensverschaffers met het akkoord hebben ingestemd.4

Onder het WHOA-voorstel is de betrokkenheid van de rechter tot aan het moment waarop een homologatieverzoek wordt ingediend in beginsel beperkt. Er zijn echter scenario’s waarin de rechter in een eerder stadium kan worden betrokken. De vaststelling van de bovengenoemde toestand van insolventie is daar één van. Het kan de onderhandelingen over een akkoord bemoeilijken als hierover tot aan de behandeling van het homologatieverzoek onzekerheid blijft bestaan. Daarom krijgt de schuldenaar de mogelijkheid de staat van insolventie al voor de behandeling van een homologatieverzoek door de rechter te laten toetsen (art. 376 lid 1 jo. art. 370 lid 1 WHOA-voorstel). Om te voorkomen dat vermogensverschaffers die in geen geval willen meewerken aan een herstructurering oneigenlijk gebruik maken van deze mogelijkheid (om bijvoorbeeld het proces te blokkeren of te vertragen), komt deze bevoegdheid slechts aan de schuldenaar toe.5 Het bovenstaande komt er dus op neer dat de rechter desgevraagd in een vroeg stadium een insolventietoets dient te verrichten.6

Een andere algemene weigeringsgrond die al in een vroeg stadium kan worden getoetst is of summierlijk is gebleken dat de individuele vermogensverschaffers op basis van het akkoord rechten zouden krijgen die een aanmerkelijk lagere waarde hebben dan de betaling die zij naar verwachting ontvangen bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement (art. 381 lid 3 sub d jo. art. 376 lid 1 sub f WHOA-voorstel). Deze best interest of creditors test, die in letterlijke bewoordingen ontbrak in het WCO II-voorstel,7 is in de Concept MvT WHOA als volgt toege- licht. De homologatie, waardoor ook tegenstemmende schuldeisers en aandeelhouders aan het akkoord worden gebonden, dient gerechtvaardigd en redelijk te zijn. Wanneer in iedere klasse een meerderheid van de stemmende vermogensverschaffers zich voor het akkoord heeft uitgesproken, moet de rechter er in principe van uit kunnen gaan dat het akkoord voldoet aan die voorwaarde. Dit neemt niet weg dat er (in een voorstemmende klasse) toch individuele vermogensverschaffers kunnen zijn die tegenstemmen. Zij moeten door het akkoord niet gedwongen in een slechtere vermogenspositie komen dan in faillissement. Het feit dat zij een minderheidsoordeel vertegenwoordigen, rechtvaardigt volgens de Concept MvT WHOA (en mijns inziens terecht) dat de rechter dit bezwaar dan summierlijk toetst.8

Net zoals onder het WCO II-voorstel (maar in tegenstelling tot de Concept Restructuring Directive) hebben de schuldeisers onder het WHOA-voorstel de bevoegdheid om een akkoord aan te bieden, namelijk indien redelijkerwijs aannemelijk is dat een schuldenaar niet met het betalen van zijn schulden kan voortgaan. In dat geval kan de schuldeiser de schuldenaar schriftelijk verzoeken over te gaan tot het aanbieden van een akkoord als bedoeld in art. 370 WHOA-voorstel. Als de schuldenaar vervolgens niet binnen een week meedeelt dat hij hiertoe zal overgaan of hij die mededeling wel doet, maar er nadien een maand is verstreken en er nog geen akkoord is aangeboden waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtbank dat zal homologeren als bedoeld in art. 381 WHOA-voorstel, kan de rechtbank op verzoek van de schuldeiser een deskundige aanwijzen die met uitsluiting van de schuldenaar een akkoord kan aanbieden (art. 371 lid 1 WHOA-voorstel).

De inschakeling van een onafhankelijke deskundige (die idealiter gedegen kennis van het (faillissements)recht heeft en een sterke financieel-economische achtergrond), of twee deskundigen (zoals bij omvangrijke complexe faillissementen ook wel gebeurt), lijkt mij een goede zaak. Door inschakeling van een onafhankelijke derde wordt enige neutraliteit gewaarborgd. In de WHOA kan de regeling nog wel iets meer worden toegelicht of uitgewerkt.9 Het is echter ook de vraag of het voor een crediteur mogelijk is om te onderbouwen dat van het aangeboden akkoord niet “redelijkerwijs verwacht mag worden dat de rechtbank dat zal homologeren als bedoeld in artikel 381 WHOA-voorstel”. Een individuele schuldeiser zal niet vaak in de positie verkeren dat hij over de relevante informatie beschikt om voornoemde stelling te onderbouwen. Ook zal het voor een rechter vervolgens moeilijk zijn om hierover een oordeel te vellen.10 Het is dus de vraag of dit onderdeel van het WHOA-voorstel in zijn huidige vorm goed werkbaar is.11

De in art. 371 lid 1 WHOA-voorstel geboden mogelijkheid voor schuldeisers om de rechtbank te vragen een deskundige aan te stellen die een akkoordprocedure in gang kan zetten, is er op basis van het tweede lid ook wanneer de schuldenaar een poging heeft gedaan om een akkoord tot stand te brengen, maar dit hem uiteindelijk niet is gelukt omdat geen enkele klasse met het door hem voorgestelde akkoord heeft ingestemd of de rechtbank de homologatie van het akkoord heeft geweigerd. Deze bepaling is enerzijds bedoeld als stimulans voor de schuldenaar; besluit hij zelf een akkoordprocedure in gang te zetten, dan wordt van hem verwacht dat hij daartoe een serieuze poging doet. Anderzijds geldt deze bepaling als vangnet. Mocht een serieuze poging van de schuldenaar onverhoopt toch stranden, dan kunnen de schuldeisers dit herstellen door ervoor te zorgen dat er een deskundige wordt ingeschakeld die een aangepast akkoord kan aanbieden dat wel voldoende gesteund wordt.12

Bij het aanbieden van het akkoord geldt dat het WHOA-voorstel wat betreft de over te leggen waarderingsrapporten aanzienlijk concreter is dan het WCO II-voorstel. Art. 374 lid 1 sub c WHOA-voorstel bepaalt dat de waardering inzicht moet geven in, ten eerste, “de te verwachten waarde van de activa en de activiteiten van de schuldenaar indien het akkoord tot stand komt” en, ten tweede, “de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement”. Ondanks dat de Concept MvT WHOA hier in de toelichting op art. 374 lid 1 sub c WHOA-voorstel niet expliciet op ingaat, volgt uit andere onderdelen van de Concept MvT WHOA dat het hier gaat om respectievelijk een waarderingsgrapport op grond van de reorganisatiewaarde en de liquidatiewaarde bij liquidatie van het vermogen van de rechtspersoon. Het akkoord wordt volgens de Concept MvT WHOA “redelijk” geacht als de “going concern” waarde van de betrokken onderneming, dat wil zeggen “de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd”, eerlijk onder de klassen van vermogensverschaffers wordt verdeeld.13 Hieruit volgt dat de going concern waarde de reorganisatiewaarde betreft, dus de going concern ondernemingswaarde op basis van een gewijzigde vermogensstructuur en een aangepaste businesscase (resulterend in een verbetering van de geprognosticeerde kasstromen).14

Naast de (al dan niet verzochte) toetsing van de financiële status van de onderneming (art. 381 lid 3 sub a jo. art. 370 lid 1 WHOA-voorstel) en de best interest of creditors test (art. 381 lid 3 sub d WHOA-voorstel) zijn aanvullende weigeringsgronden opgenomen in art. 381 lid 4 WHOA-voorstel. Deze gronden spelen – uitsluitend – een rol wanneer niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd. Op basis van deze gronden zal de rechtbank de homologatie moeten weigeren als dit ertoe zou leiden dat tegenstemmende klassen niet conform hun rang in de reorganisatiewaarde kunnen delen.15 In het WCO II-voorstel was geen absolute priority rule opgenomen. In het WHOA-voorstel wel. Bij de toelichting op de aanvul lende weigeringsgronden wordt expliciet naar Chapter 11 verwezen. De volgende testen zijn opgenomen:

Ik begrijp de gronden uit art. 381 lid 4 onderdeel a WHOA-voorstel zo dat de rechter toetst of een klasse met een lagere rang dan de tegenstemmende klasse die niet volledig wordt voldaan, op grond van het akkoord vermogenstitels wordt toegekend in de geherstructureerde vermogensstructuur.

Art. 381 lid 4 onderdeel b WHOA-voorstel ziet daarnaast op de vraag of een klasse met een hogere rang onder het akkoord meer waarde behoudt of ontvangt dan het bedrag van haar vordering.

Ten opzichte van het WCO II-voorstel is art. 381 lid 4 onderdeel e WHOA- voorstel (ook) nieuw. Hieruit volgt dat schuldeisers die in faillissement aanspraak kunnen maken op een uitkering in geld, slechts kunnen worden gedwongen om genoegen te nemen met een uitkering op basis van het akkoord in een andere vorm, als de klasse waartoe zij behoren daarmee in meerderheid heeft ingestemd. Schuldeisers in een tegenstemmende klasse, die op grond van het akkoord geen aanspraak kunnen maken op een uitkering in geld, moeten hiertoe dus niet gedwongen kunnen worden.19 Zij moeten aanspraak kunnen maken op een uitkering in geld. Deze “cash optie” is gunstig voor schuldeisers die kunnen aantonen dat zij in fail-lissement naar alle waarschijnlijkheid een bepaalde uitkering in contanten (zouden) kunnen ontvangen. Volgens de Concept MvT WHOA-voorstel moet hierbij vooral worden gedacht aan vermogensverschaffers met een zekerheidsrecht (zoals banken):

Tegen deze behandeling van de betreffende klasse zijn verschillende argumenten voor (anders kan een vermogensverschaffers gedwongen worden door te financieren)20 en tegen te bedenken (herfinancieringsprobleem voor de schuldenaar (hoe komt de schuldenaar aan de benodigde financiële middelen?), hoe vast te stellen hoeveel een schuldeiser in faillissement zou krijgen?, als gevolg van voornoemde vragen ontstane holdout-positie van deze betreffende klasse, etc.).21 In dit verband speelt vanuit waarderingsperspectief de liquidatiewaarde in geval van faillissement (en de vereffening van het vermogen van de schuldenaar) een doorslaggevende rol. Op grond van die waardering kan immers inzichtelijk worden gemaakt of zij in faillissement naar alle waarschijnlijkheid een bepaalde uitkering in contanten (zouden) kunnen ontvangen.