2.5.3.3.2 Beoordelingsruimte (‘margin of appreciation’)

Omdat het Hof beslist of het in een concreet geval een beoordelingsruimte erkent en toepast, is die ruimte geen ‘recht’ van de verdragsstaten.8 Daarbij komt dat sommige rechten, zoals het verbod op foltering (art. 3 EVRM) en slavernij (art. 4 EVRM) een zo absoluut karakter hebben, dat het Hof daarop geen inbreuken toestaat. Dat de beoordelingsvrijheid geen vat heeft op de meeste onderdelen van de art. 5 (betreffende het recht op vrijheid en veiligheid) en 6 EVRM (het recht op een behoorlijk strafproces) houdt onder meer verband met het feit dat de daarin vrij nauwkeurig vastgelegde rechten vooral (rechtstatelijke) eisen stellen. Dit is het gebied van de rechtsprekende autoriteiten en niet de beleidsmakers.9 Los hiervan zal de ‘margin of appreciation’ vaak een rol spelen in zaken waarin niet duidelijk is hoe het rechterlijk oordeel moet luiden. Een evidente (niet) schending behoeft immers geen subtiele(re) afweging.10

Het toekennen door het Hof van een beoordelingsvrijheid aan de verdragsstaten is een methode om bij delicate afwegingen en beoordelingen uit hoofde van een ‘constitutionele’ taakverdeling tussen het Hof en de verdragsstaten, een zekere terughoudendheid in acht te nemen. Het stelt het Hof in staat om variaties in de toetsingsintensiteit te motiveren, zodat de (rechterlijke) argumentatie waarom in een zaak al dan niet sprake is van schending van een verdragsrecht inzichtelijk wordt.11 Tegelijk is het zo dat het toekennen aan verdragsstaten van een beoordelingsvrijheid ertoe leidt dat het Hof de facto in zekere mate afstand doet van zijn toezichthoudende en rechtsprekende taak.12 Soms wordt het niet echt duidelijk wat de precieze reden is voor een strenge of marginale toetsing door het Hof van een gestelde schending van een verdragsrecht.13

b. Typische beoordelingssituaties; beoordelingsvrijheid verdragsstaten

Schokkenbroek meent dat de beoordelingsvrijheid van verdragsstaten zich vooral manifesteert in drie hoofdtypen van situaties, die niet scherp van elkaar te onderscheiden zijn.14 Ten eerste gaat het om situaties waarin een verdragsvoorschrift een belangenafweging en/of een evenredigheidstoetsing impliceert. Afhankelijk van het in het geding zijnde verdragsrecht kan die afweging verschillende ‘vormen’ aannemen, bijvoorbeeld of de (gestelde) schending van een verdragsrecht proportioneel is gelet op het door de verdragsstaat nagestreefde (legitieme) doel, respectievelijk er sprake is van een behoorlijk evenwicht tussen de eisen die voortvloeien uit enerzijds het algemeen belang en anderzijds de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.15

Ten tweede manifesteert de beoordelingsvrijheid van verdragsstaten zich in situaties waarin de beoordeling van de toepasselijkheid en de implicaties van bepaalde vage begrippen in het EVRM aan de orde is.

Ten slotte betreft het situaties waarin moet worden beoordeeld of de betrokken staat nalatig is geweest bij het nakomen van een positieve verplichting om een verdragsrecht effectief te garanderen en te beschermen.

c. De omvang van de beoordelingsvrijheid

In situaties waarin de beoordelingsvrijheid van een verdragsstaat aan de orde is, zijn verschillende indicatoren aanwijsbaar die de omvang ervan – en daarmee de striktheid van de toetsing van de door een verzoeker gestelde schending van een verdragsrecht – bepalen.16 Een eerste indicator is de aan- of afwezigheid van een Europese consensus.

Een tweede indicator is de afhankelijkheid van de aard van het doel dat met de gewraakte maatregel wordt nagestreefd en de eventuele ruimere beleidscontext daarvan. Wanneer de maatregel waarover wordt geklaagd onderdeel is van een meeromvattend beleid, zoals op fiscaal gebied, dan laat het EHRM gewoonlijk een grotere beoordelingsvrijheid aan de verdragsstaten.

Een derde indicator wordt gevormd door de aard van de activiteiten van betrokkene en van de belangen die het recht in het onderwerpelijke geval beschermt. Ten slotte wordt de omvang van de beoordelingsvrijheid van een verdragsstaat bepaald door noodsituaties of althans gevallen waarin snel optreden van de nationale autoriteiten geboden is of waarin met spoed bepaalde risicobeoordelingen moeten worden verricht.

Naast de terughoudendheid van het Hof bij de beoordeling of verdragsstaten bij het beperken van een grondrecht binnen de beoordelingsvrijheid zijn gebleven, wijzen Gerards en Fleuren op minder bekende mechanismen met een min of meer verwant resultaat.17 Ten eerste is het bepaald niet ongewoon dat het Hof niet kiest voor vergaande, brede interpretaties, maar zich eerder richt op de omstandigheden van het geval. Door deze benadering van ‘rechterlijk minimalisme’ ontstaat er meer ruimte voor de nationale autoriteiten om zelf invulling te geven aan de uitspraken van het Hof. Bijvoorbeeld door de specifieke casuspositie van een uitspraak van het Hof te benadrukken.

Een tweede benadering waarop Gerards en Fleuren wijzen is die waarin het Hof duidelijk het nationale recht beoogt te respecteren In deze ‘vastklikbenadering’ geeft het Hof geen ‘sweeping statements’ waarmee het een heel brede uitleg aan het EVRM geeft.18 In plaats daarvan gaat het na of op een bepaald onderwerp naar nationaal recht bepaalde claims of aanspraken bestaan, en of dat onderwerp in brede zin binnen het bereik van het Verdrag kan worden gebracht. Is dat het geval, dan is de conclusie dat de staat vrijwillig een rechtsregime in het leven heeft geroepen dat raakt aan EVRM-rechten. Ook al is het Verdrag daarop niet ten volle van toepassing, het Hof vindt dan wel dat minimale waarborgen als die van een behoorlijk proces ook voor die vrijwillig toegekende rechten moet gelden.

Anders dan geldt voor de benadering van rechterlijk minimalisme, komt deze vastklikbenadering in het vervolg niet aan de orde. Het belang ervan voor deze studie is, zo dat er al is, gering.