5.2.8 Ambtshalve inspanningen van de justitiële autoriteiten

In dit hoofdstuk staan de inspanningen die de overheid zich moet getroosten om een ondervragingsgelegenheid te bieden, centraal. Het ehrm merkt in dit kader dikwijls op dat de overheid daartoe positive steps moet ondernemen.1 Wanneer de verdediging heeft verzocht om een ondervragingsgelegenheid, zal in de motivering van dat verzoek niet altijd exact worden aangegeven op welke manier het verhoor zou moeten worden uitgevoerd en welke alternatieven de rechter allemaal zou moeten overwegen. Is voldoende duidelijk dat de verdediging een getuige aan de tand wenst te voelen, dan rust op de rechter die reden heeft om geen onbeperkte rechtstreekse ondervraging ter zitting toe te staan, de verplichting om alternatieven te onderzoeken. In § 2.5.4 is deze ambtshalve verplichting besproken ten aanzien van zieke getuigen, slachtoffers van zedendelicten en getuigen die uit angst niet durven te verklaren.

Ook in andere gevallen zal de rechter zich niet mogen beperken tot hetgeen de verdediging heeft verzocht. Wanneer de verdediging heeft verzocht om een ondervragingsgelegenheid ten aanzien van een bepaalde getuige, zal de rechter zelf moeten onderzoeken welke activiteiten moeten worden ontplooid om dat te bewerkstelligen. Zo zal de rechter in bepaalde gevallen een bevel tot medebrenging moeten uitvaardigen, ook wanneer de verdediging daarom niet heeft verzocht. Bevindt een getuige zich in het buitenland, dan is de rechter verantwoordelijk voor het aldaar opsporen van de getuige en het organiseren van een ondervragingsgelegenheid. Voor zover daarvoor een rechtshulpverzoek noodzakelijk is, zal dat vermoedelijk moeten worden gedaan, ook zonder dat de verdediging daarom heeft verzocht. Is een verhoor per videoverbinding mogelijk, dan zullen de autoriteiten actie moeten ondernemen om dat te bewerkstelligen indien de getuige niet rechtstreeks kan worden gehoord. Dit kan worden afgeleid uit de ehrm-uitspraken die in § 2.5.5-2.5.7 zijn besproken.2

De actie die de overheid moet nemen, is meestal gekoppeld aan initiatief van de verdediging. Heeft de verdediging geen initiatief genomen, dan zal de overheid over het algemeen niet verplicht zijn om zich in te spannen een ondervragingsgelegenheid te creëren. In § 2.6 van hoofdstuk 3 is echter aan de orde gekomen dat de zittingsrechter in bepaalde gevallen verplicht kan zijn om uit eigen beweging een getuige ter zitting op roepen.

Onder bepaalde omstandigheden brengt het ondervragingsrecht met zich dat aan de verdediging al in het stadium van de politieverhoren een gelegenheid moet worden geboden om een getuige te ondervragen, ook zonder dat de verdediging er blijk van heeft gegeven prijs te stellen op de ondervraging van die getuige. In het arrest Rosin heeft het ehrm geoordeeld dat de Estlandse autoriteiten nalatig waren geweest door de verdachte niet uit te nodigen voor het getuigenverhoor dat de politie tijdens het voorbereidend onderzoek had afgenomen.3 Het stelde dit vast in het kader van de vraag of voldoende compensatie was geboden voor de onmogelijkheid de getuige in kwestie ter zitting te ondervragen. Het ehrm beschouwde het uitnodigen van de verdediging voor het politieverhoor van de getuige als een van de te nemen positive steps.4 In hoofdstuk 4 is uiteengezet dat het ehrm afwezigheid van een goede reden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid tijdens het voorbereidend onderzoek de ene keer betrekt bij de beoordeling of een goede reden heeft bestaan voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid en de andere keer bij de beoordeling of voldoende compensatie heeft bestaan. In de zaak Rosin was compensatie het beoordelingskader. In het kader van de vraag of een goede reden heeft bestaan voor het zijn uitgebleven van een effectieve ondervragingsgelegenheid heeft het ehrm nooit overwogen dat de verdediging had moeten worden uitgenodigd voor een verhoor tijdens het voorbereidend onderzoek. Ik zie echter geen reden waarom dezelfde overweging niet ook van toepassing zou zijn bij de beoordeling van dat aspect.

Wanneer de verdediging heeft verzocht om de ondervraging van een getuige en dat verzoek door de rechter is afgewezen, zou het ehrm mijns inziens in bepaalde gevallen de redenering moeten volgen dat geen goede reden bestaat voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid, omdat de politie heeft nagelaten de verdediging uit te nodigen voor het verhoor van de getuige. In het arrest Rosin heeft het ehrm van belang geacht dat de verdachte reeds bekend was ten tijde van het politieverhoor. Dat is uiteraard een voorwaarde om de verdediging te kunnen uitnodigen. Ook wanneer de verdachte bekend is, lijkt het niet noodzakelijk te zijn om de verdediging uit te nodigen voor ieder getuigenverhoor. Alleen in bepaalde situaties zal dat het geval zijn. In de zaak Rosin kon door de politie worden voorzien dat de getuige op een later moment niet meer zou kunnen worden ondervraagd door de verdediging, omdat zij de getuige had verteld dat deze na het getuigenverhoor nooit meer zou hoeven getuigen. Ook in andere uitspraken heeft de voorzienbaarheid van de onmogelijkheid op een later moment een getuigenverhoor te organiseren en rol gespeeld.5 Daarnaast hadden deskundigen in de zaak Rosin verklaard dat jonge kinderen na verloop van tijd niet goed meer in staat zijn de werkelijk waargenomen feiten te onderscheiden van feiten die anderen hen hebben verteld. Beide aspecten betrok het ehrm in zijn beoordeling dat de verdediging had moeten worden uitgenodigd voor het politieverhoor van de getuige.6

In de zaak D.T. had het ehrm de redenering kunnen toepassen die het later in het arrest Rosin hanteerde.7 In de zaak D.T. beoordeelde het ehrm of de Nederlandse rechter een goede reden had gehad voor het afwijzen van het verzoek tot het ondervragen van de getuige tijdens een tweede verhoor. Het achtte die afwijzing gerechtvaardigd, omdat deze was onderbouwd met oordelen van deskundigen over de schadelijkheid van een nieuwe ondervraging voor het welzijn van de getuige. Deze zaak wijkt ten aanzien van het eerste politieverhoor mijns inziens niet wezenlijk af van de zaak Rosin. Doordat aangifte was gedaan tegen de verdachte, was op het moment van het eerste studioverhoor bekend wie de verdachte was. Deze had dus kunnen worden uitgenodigd om dat verhoor – bij voorkeur in aanwezigheid van zijn raadsman – bij te wonen. In deze zaak was de getuige niet beloofd dat zij later niet meer zou worden gehoord. Doorslaggevend zou mijns inziens echter moeten zijn of verwacht mocht worden dat de verdediging op een later moment een ondervragingsgelegenheid zou krijgen. Omdat getuigenverzoeken met betrekking tot jonge kinderen – de getuige was vijf jaar oud ten tijde van het delict – in Nederlandse zaken dikwijls geheel worden afgewezen, had kunnen worden voorzien dat de zittingsrechter het verzoek om een tweede studioverhoor zou afwijzen. Omdat de getuige in deze zaak nog veel jonger was dan in de zaak Rosin – in die zaak was het slachtoffer elf jaar oud ten tijde van het delict – was het risico op vermenging van waarnemingen ten tijde van het delict met later verstrekte informatie nog groter. Het ehrm wijdde echter geen woord aan de vraag of de verdediging had moeten worden uitgenodigd voor het eerste studioverhoor. Daarvoor kunnen verschillende verklaringen bestaan. Ten eerste werd het arrest Rosin pas ná de beslissing in de zaak D.T. gewezen. Ten tweede is mogelijk dat het ehrm dit aspect alleen van belang heeft geacht in het kader van de beoordeling van compensatie. In de zaak D.T. was voldoende compensatie geboden. Mogelijk zal het ehrm een overweging met betrekking tot het uitnodigen van de verdediging voor het politieverhoor alleen opnemen wanneer onvoldoende is gecompenseerd. Ten derde is denkbaar dat het ehrm andere relevante verschillen heeft gezien tussen de feiten in de beide zaken. Ten slotte is het mogelijk dat het ehrm niet consistent is geweest in zijn beslissingen.8 Het is daarom onmogelijk om op basis van deze paar arresten vast te stellen of het ehrm de redenering van het arrest Rosin ook zou toepassen bij de beoordeling of een goede reden heeft bestaan voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid tijdens het voorbereidend onderzoek.

Het evrm brengt voor de verdragsstaten de negatieve verplichting met zich om zich te onthouden van schending van mensenrechten, zoals het ondervragingsrecht. Daarnaast heeft het ehrm ook positieve verplichtingen geformuleerd. Dit zijn verplichtingen tot actief handelen die niet rechtstreeks kunnen worden gebaseerd op een bepaald mensenrecht, maar daaruit wel voortvloeien.9 Onder andere met betrekking tot seksueel misbruik heeft het ehrm positieve verplichtingen aangenomen. Volgens het arrest M.C. gaat het hierbij om de verplichtingen ‘to establish and apply effectively a criminal-law system punishing all forms of rape and sexual abuse’.10 Hierin liggen twee verplichtingen besloten. Ten eerste moet seksueel misbruik strafbaar worden gesteld door de nationale overheden. Hoewel de verdragsstaten in het algemeen in hoge mate vrij worden gelaten in de strafbaarstelling van gedragingen, merkte het ehrm op dat in het bijzonder kinderen en andere kwetsbare individuen door de strafwetgeving effectief moeten worden beschermd tegen seksueel misbruik.11 Ten tweede moet, wanneer een strafbaarstelling is gerealiseerd, de opsporing en vervolging ook zo adequaat zijn dat de daders kunnen worden bestraft. Als grondslag voor deze verplichtingen bij seksueel misbruik heeft het ehrm twee rechten aangewezen. Artikel 3evrm brengt met zich dat personen niet mogen worden misbruikt door anderen. Artikel 8evrm beschermt de fysieke en morele integriteit van slachtoffers.

Op beide bepalingen kan een verplichting worden gebaseerd om een opsporingsonderzoek uit te voeren en verdachten te vervolgen.12

De rechter besluit in zedenzaken met minderjarige slachtoffers vaak dat het recht op privacy van het slachtoffer moet prevaleren boven het ondervragingsbelang van de verdediging, waardoor de verdediging niet in de gelegenheid wordt gesteld om het slachtoffer te ondervragen. Wanneer de getuigenverklaring van het slachtoffer van doorslaggevende betekenis is voor de bewezenverklaring, kan dat tot gevolg hebben dat de rechter de verdachte moet vrijspreken. De verdachte is dan niet bestraft, hoewel hij het feit mogelijk wel heeft begaan. In bepaalde gevallen had een vrijspraak wellicht kunnen worden voorkomen wanneer de overheid zich actiever zou hebben ingespannen om de verdediging in staat te stellen het ondervragingsrecht uit te oefenen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het uitnodigen van de verdediging om het eerste studioverhoor van de verdachte bij te wonen.

Het ehrm heeft zich zelden expliciet uitgelaten over positieve verplichtingen in het kader van het recht getuigen te ondervragen.13 Voor zover in ondervragingszaken positieve verplichtingen werden genoemd, werd ook benadrukt dat die positieve verplichtingen geen afbreuk mogen doen aan de uitoefening van de rechten van de verdediging.14 Het mag dus niet zo zijn dat de behoefte om een dader te bestraffen het recht van de verdachte op een eerlijk proces aantast. Mij zijn geen Straatsburgse zaken bekend waarin expliciet was geklaagd over schending van een positieve verplichting in een geval waarin een verdachte was vrijgesproken omdat hij zijn ondervragingsrecht niet voldoende had kunnen uitoefenen. Het is daarom onmogelijk om vast te stellen welke activiteiten het ehrm van de verdragsstaten verwacht in dat kader.

Positieve verplichtingen die voortvloeien uit het recht op privacy kunnen – zelfs met betrekking tot dezelfde persoon: het slachtoffer – met elkaar in botsing komen wanneer de verdachte het ondervragingsrecht niet kan uitoefenen. Een getuigenverzoek kan worden afgewezen om te voldoen aan de positieve verplichting om de privacy van het slachtoffer te beschermen. Dat kan echter tot gevolg hebben dat de verdachte wordt vrijgesproken, hetgeen op gespannen voet staat met de positieve verplichting jegens het slachtoffer om de dader te bestraffen. Wanneer het getuigenverzoek op goede gronden is afgewezen, lijkt het mij overigens niet aannemelijk dat het ehrm zou oordelen dat niet aan de positieve verplichting is voldaan. Daarvoor bestaat in dat geval immers een rechtvaardiging.