18.9 Verhouding pauliana met art. 2:216 lid 3 BW

De vraag rijst hoe de mogelijkheid om de faillissementspauliana in te roepen tegen een uitkering zich verhoudt tot de aansprakelijkheidsregeling vanwege ongeoorloofde uitkeringen in boek 2 BW. Zowel een beroep op (de derde zin van) art. 2:216 lid 3 BW als een vernietigingsactie op grond van de pauliana, resulteert in een verplichting voor de aandeelhouders om het ontvangen dividend terug te betalen. Hoewel beide regelingen dus in beginsel leiden tot hetzelfde resultaat, valt op dat de pauliana en de nieuwe uitkeringsregeling elkaars spiegelbeeld vormen ten aanzien van de vraag bij wie wetenschap van mogelijke benadeling aangetoond moet worden. Voor de restitutieverplichting voor aandeelhouders op grond van art. 2:216 lid 3 BW is vereist dat de aandeelhouders wisten of behoorden te voorzien dat op de uitkering continuïteitsproblemen zouden volgen; richt men de pauliana tegen het goedkeuringsbesluit, dan moet wetenschap van benadeling bij (het bestuur van) de vennootschap bewezen worden.1 Mijns inziens zal (al dan niet geobjectiveerde) wetenschap van benadeling vaker aanwezig worden verondersteld bij het bestuur – het orgaan dat immers primair verantwoordelijk is voor het financiële beleid van de vennootschap – dan bij een niet anderszins bij de vennootschap betrokken aandeelhouder. De pauliana is voor de curator aldus vaak een aantrekkelijker middel om uitkeringen ongedaan te maken dan het nieuwe art. 2:216 lid 3 BW. Daar komt nog eens bij dat als de vennootschap binnen een jaar na de uitkering failleert, de curator in beginsel slechts hoeft te stellen dat de vennootschap wetenschap van benadeling had.2 Het zal voor de aandeelhouder geen gemakkelijke opgave zijn dit vermoeden te weerleggen.

Een en ander heeft voor de bestuurders gunstige implicaties. Staat immers vast dat het bestuur wist of behoorde te voorzien dat de vennootschap na een uitkering in continuïteitsproblemen zou geraken en dat de aandeelhouders daarmee niet bekend waren, dan kan op basis van de nieuwe regeling in art. 2:216 BW de curator uitsluitend de bestuurders tot vergoeding van het dividend aanspreken. Op grond van de pauliana zal de curator in dat geval tevens de aan de uitkering ten grondslag liggende besluitvorming kunnen vernietigen en het ontvangen dividend van de aandeelhouders kunnen terugvorderen. Als de curator hierin slaagt, kunnen de bestuurders niet langer op grond van art. 2:216 lid 3 BW worden aangesproken, omdat het door de uitkering veroorzaakte tekort door de terugbetaling ongedaan is gemaakt. Het is mijns inziens redelijk dat op deze wijze de negatieve gevolgen van een uitkering meer bij de begunstigden van de transactie komen te liggen, en de draagplicht van het bestuur daarmee de facto wordt teruggebracht tot dat deel van de uitkering dat de vennootschap niet van haar aandeelhouders kan terugvorderen.3