9.3.2.3 De omvang van de rechterlijke beoordelingbevoegdheid

Hoe groot is de beoordelingsbevoegdheid van de rechter die zich dient uit te spreken over een vordering tot verlening van een rechterlijke machtiging? In de Franstalige literatuur is hierover uitgebreid gefilosofeerd.1 Hoewel op grond van oudere arresten van de Cour de cassation de indruk kan bestaan dat de Franse rechter een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt,2 nemen veel hedendaagse auteurs aan dat van een discretionaire bevoegdheid van de rechter geen sprake is.3 De Franse rechter kan de gevorderde machtiging slechts weigeren, indien een rechterlijke machtiging voor de schuldenaar zeer nadelig is en de schuldeiser daarbij onvoldoende belang zou hebben.4

Hoewel nauwelijks recente uitspraken bestaan over de omvang van de rechterlijke bevoegdheid bij de beoordeling van een gevorderde rechterlijke machtiging, is hierover ook door Nederlandse auteurs gespeculeerd. Uit de tekst van art. 3:299 (`kan') en de Parlementaire Geschiedenis5 is afgeleid dat de rechter bij de beoordeling van de gevorderde rechterlijke machtiging een volledige discretionaire bevoegdheid toekomt.6

De reden die wordt aangevoerd ter onderbouwing van deze discretionaire bevoegdheid is dat de wetgever de beslissing, om een derde op kosten van de schuldenaar in te schakelen, kennelijk niet aan de schuldeiser maar aan de rechter heeft willen laten.7 Met een discretionaire bevoegdheid zou de rechterlijke machtiging meer inhoud krijgen, omdat de rechter de taak heeft gekregen de gevraagde machtiging te beoordelen en te weigeren, als hij het belang van de schuldeiser bij de machtiging te gering vindt.8

Welke belangen zouden bij een rechterlijke machtiging in het gedrang komen die de discretionaire bevoegdheid van de rechter rechtvaardigen? Het enige belang dat bijzondere bescherming verdient, is het belang van de schuldenaar om zelf na te komen.9 Ter bescherming van dat belang is mijns inziens geen discretionaire bevoegdheid vereist, maar zou een ingebrekestelling volstaan. De ingebrekestelling is immers het instrument bij uitstek dat het belang van de schuldenaar beschermt om zelf na te komen voordat hij zijn recht om na te komen verliest.10

De rechter zou bij de beoordeling van een gevorderde rechterlijke machtiging mijns inziens slechts de gebruikelijke, beperkte beoordelingsbevoegdheid moeten hebben, vergelijkbaar met de beoordelingsbevoegdheid bij nakoming.11 De rechter zou de gevorderde machtiging moeten afwijzen wanneer de schuldeiser niet voldaan heeft aan zijn stelplicht dat hij de schuldenaar in gebreke heeft gesteld en dat nakoming binnen de daarbij gestelde redelijke termijn is uitgebleven. De rechter zou de gevorderde machtiging voorts moeten weigeren, indien de prestatie die de schuldenaar heeft toegezegd naar zijn aard niet door een ander kan worden uitgevoerd. In dat geval is het absoluut onmogelijk dat een derde de door de schuldenaar toegezegde prestatie verricht.12