9.3.2.5 Overmacht en andere verweermiddelen

Artikel 6:79 geeft de schuldeiser de bevoegdheid om zichzelf door executie of verrekening het verschuldigde te verschaffen, indien de schuldenaar wegens een door hem niet toe te rekenen oorzaak is verhinderd na te komen.1 Verschillende auteurs lezen in art. 6:79 een uitzondering op de hoofdregel dat overmacht aan een veroordeling tot nakoming in de weg staat.2 Algemeen wordt aangenomen dat art. 6:79 de schuldeiser in geval van overmacht niet alleen het recht verschaft op de inzet van directe executiemiddelen, zoals executie tot afgifte (art. 491 Rv), maar ook het recht op een rechterlijke machtiging.3

Vegter heeft de keuze van de wetgever om de rechterlijke machtiging los te koppelen aan het recht op nakoming bekritiseerd. De bevoegdheid van de schuldeiser om in geval van blijvende overmacht op kosten van de schuldenaar een derde in te schakelen, leidt volgens Vegter tot een `Haftung ohne Schuld'. Met het ontstaan van de blijvende overmacht is de verbintenis volgens Vegter teniet gegaan.4 Vegter miskent echter dat overmacht in het geldende recht5 de verbintenissen intact laat, maar alleen een veroordeling tot schadevergoeding en nakoming blokkeert.6

De Vries merkt terecht op dat de bevoegdheid van de crediteur ex art. 6:79 niet beperkt behoort te blijven tot het geval dat de debiteur in overmacht verkeert, maar ook van toepassing is indien de verhindering hem valt toe te rekenen.7 Artikel 6:79 verschaft de schuldeiser dus het recht zich door executie of verrekening de prestatie te verschaffen niet alleen bij overmacht, maar ook bij een aan de schuldenaar toe te rekenen verhindering in de nakoming.

De ruimte voor een rechterlijke machtiging in geval van al dan niet-toerekenbare onmogelijkheid is echter beperkt. Voor een succesvol beroep op onmogelijkheid moet immers sprake zijn van een verhindering in de nakoming. Van een verhindering is geen sprake indien de schuldenaar niet kan nakomen, maar de prestatie wel door een derde kan laten verrichten.8 De schuldenaar dient in dat geval een derde in te schakelen en hem de prestatie te laten verrichten (art. 6:30). Laat hij dat na, dan schiet hij toerekenbaar tekort en kan de schuldeiser nakoming of schadevergoeding vorderen. Van overmacht is slechts sprake, indien het de schuldenaar niet is toe te rekenen dat noch hijzelf noch een derde de prestatie kan uitvoeren. In dat geval zal doorgaans niet alleen de weg van nakoming en schadevergoeding zijn afgesneden, maar is ook een rechterlijke machtiging uitgesloten, omdat de prestatie niet door een derde kán worden verricht.9

Art. 6:79 verruimt wel de bevoegdheden van de schuldeiser in het volgende geval. Een buitenlandse schuldenaar kan zijn verbintenis om zaken te leveren nietnakomen, omdat hij onderdaan is van een land dat in oorlog is met het land van de schuldeiser en een wet hem verbiedt handel met de vijand te drijven.10 Krachtens art. 6:79 kan de schuldeiser executoriaal verhaalsbeslag leggen om zich door uitwinning van de zaken van de schuldenaar die zich in het land van de schuldeiser bevinden (art. 491 Rv) de nakoming te verschaffen.11

Net als bij de vordering tot nakoming dient de rechter de gevorderde rechterlijke machtiging af te wijzen, indien de schuldenaar zich erop beroept dat de daarmee gemoeide kosten een onevenredig nadeel opleveren waarmee hij zich ook met succes tegen een vordering tot nakoming had kunnen verweren (130%-richtlijn).12 Een andere conclusie zou ertoe leiden dat de schuldeiser het verweermiddel van de relatieve onmogelijkheid zou kunnen omzeilen door een rechterlijke machtiging te vorderen.13 Ten slotte dient de schuldeiser geen rechterlijke machtiging te verkrijgen, indien het recht op nakoming bij rechtshandeling is beperkt of uitgesloten, dan wel wanneer de rechtsvordering tot nakoming is verjaard.14