9.6 Aanbevelingen

De in dit proefschrift geconstateerde knelpunten van de Nederlandse implementatie met de Richtlijn ETS kan bij de overheveling van de implementatiewetgeving naar de Omgevingswet worden opgelost. In de Omgevingswet is een nieuw hoofdstuk 14 voorzien voor het ETS. Ik heb reeds eerder aanbevelingen gedaan voor de implementatie van het ETS in dit hoofdstuk.1 De kern van deze oplossing kan worden gevonden in een nieuwe vergunningplicht. Als in hoofdstuk 14 Ow een vergunningplicht voor ETS-installaties wordt ingevoerd, kan dit onder de volgende bewoordingen:

In het Besluit activiteiten leefomgeving kan dan de volgende bepaling worden opgenomen:

In lid 1 heb ik het onderdeel ‘en plaatsvinden in een vaste technische eenheid’ toegevoegd in aansluiting op de formulering van artikel 3 onder e Richtlijn. Hiermee wordt voorkomen dat het nationale activiteitenbegrip ruimer geïnterpreteerd wordt dan het begrip ‘vaste technische eenheid’ uit de Richtlijn ETS.2

Met de bovenstaande formulering is de Nederlandse implementatie van de vergunningplicht mijns inziens in overeenstemming met de Richtlijn ETS. Als vervolgens bij de kosteloze toewijzing van emissierechten en de monitoring van emissies wordt aangesloten bij de reikwijdte van de artikel 14.1 Ow-vergunning, wordt ook op deze onderdelen in overeenstemming met het EU-recht gehandeld.

Wat betreft de afstemming tussen IE-activiteiten en ETS-activiteiten is in hoofdstuk 8 geconstateerd dat het voorgestelde artikel 8.58 Bkl de afstemming grotendeels goed implementeert, zij het dat emissiegrenswaarden voor alle broeikasgassen die van een ETS-activiteit afkomstig zijn van emissiegrenswaarden worden uitgesloten. Artikel 9 lid 1 Richtlijn IE voorziet echter slechts in een uitsluiting van de toepassing van emissiegrenswaarden voor broeikasgassen die in combinatie met de ETS-activiteit worden genoemd in bijlage I van de Richtlijn ETS. Dit kan worden opgelost met de formulering:

De vraag is echter wel wat er tot aan de overheveling van het ETS naar de Omgevingswet kan worden gedaan om (meer) in overeenstemming met de Richtlijn ETS te handelen. Wanneer er voor de normatieve ETS-regelgeving3 aansluiting wordt gezocht bij het BKG-begrip, wordt er automatisch aangesloten bij het installatiebegrip van de Richtlijn ETS. Wat betreft de broeikasgasemissievergunning, kan dan worden aangesloten bij de inrichting. De Richtlijn ETS laat dit ook toe nu een vergunning blijkens die Richtlijn op een of meerdere installaties van dezelfde exploitant betrekking kan hebben.4

Hierbij moet echter nog wel worden opgemerkt, zoals uitgewerkt in subparagraaf 3.4.2.1, dat een installatie zich niet altijd (volledig) binnen de inrichting hoeft te bevinden. Hiervoor zij verwezen naar de conclusie van A-G Kokott bij het arrest EPZ van het Hof van Justitie. Uit haar conclusie kan worden afgeleid, kort gezegd, dat zelfs een activiteit die zich op een grote afstand van de hoofdactiviteit van een installatie bevindt (de activiteit die in bijlage I Richtlijn ETS staat vermeld), tot de installatie kan worden gerekend indien deze als hoofddoel heeft de hoofdactiviteit te ondersteunen.5 Mocht deze lijn in een voorkomend geval door het Hof van Justitie worden gevolgd, dan staat ook dit op gespannen voet met de inrichtingbenadering in Nederland. Immers, het is de vraag of dan kan worden volgehouden dat deze activiteit zich in de onmiddellijke nabijheid bevindt van de hoofdactiviteit,6 of dat de activiteiten gezamenlijk binnen een zekere begrenzing worden verricht.7 Richtlijnconforme interpretatie kan hier een uitkomst bieden. Bijvoorbeeld door het begrip ‘installatie’ uit artikel 1.1 lid 4 Wm te interpreteren als ‘broeikasgasinstallatie’ (dan is de onmiddellijke nabijheid immers op de relatie tussen die installaties van toepassing, en niet meer op de afstand tussen de ondersteunde- en hoofdactiviteit).8 Ook kan het onderdeel ‘binnen een zekere begrenzing’ uit artikel 1.1 lid 1 Wm in het licht van de uiterste grenzen van een installatie worden geïnterpreteerd, zodat de inrichting in ieder geval mede die grenzen omvat.9

Een punt van aandacht dat overblijft is de begrenzing van de inrichting in samenhang met zeggenschap. Immers, bij de vraag of sprake is van een inrichting, speelt de organisatorische binding over het algemeen een belangrijke, zo niet doorslaggevende, rol. In de rechtspraak wordt slechts in uitzonderlijke gevallen de aanwezigheid van een inrichting aangenomen, ondanks het ontbreken van een organisatorische binding. Hieruit volgt dat het zeggenschapscriterium (de organisatorische binding vereist in ieder geval enige mate van zeggenschap) over het algemeen een cruciale rol speelt.10 Dit kan ertoe leiden dat onderdelen die binnen het begrip ‘installatie’ vallen, buiten de begrenzing van de inrichting vallen, omdat er geen of onvoldoende sprake is van een organisatorische binding.11 Door de regering is binnen het kader van het ETS verdedigd dat de Richtlijn ETS dit toestaat, doordat het exploitant-begrip uit die Richtlijn de reikwijdte van de vergunningplicht zou beperken.12 Van den Broek verzet zich, in ieder geval in het kader van de toewijzing van emissierechten, tegen deze benadering. Hij stelt dat het installatiebegrip op zichzelf staat. Eerst moet worden bepaald wat tot de installatie behoort. De exploitant is vervolgens degene die de installatie exploiteert. Als er onderdelen van de installatie zijn die buiten zijn zeggenschap vallen, dan zal de exploitant daar naar zijn oordeel de nodige contractuele voorzieningen voor moeten treffen.13 Voor dit standpunt kan steun worden gevonden in een conclusie van A-G Kokott. Zij overweegt:

Echter, ook dit knelpunt valt middels een richtlijnconforme interpretatie op te lossen. Zo zal een drijver van de inrichting vaak nog enige (economische) zeggenschap hebben over een opslagplaats die toebehoort aan een andere exploitant maar volledig ten dienste staat van de hoofdactiviteit binnen de inrichting. De milieubelasting van deze samenhangende activiteit is bovendien (vrijwel) volledig afhankelijk van de bedrijvigheid van de hoofdactiviteit, zodat er in die zin een afhankelijkheidsrelatie bestaat die op zichzelf een zekere zeggenschap over de samenhangende activiteit creëert. Zo zal een warmtekrachtkoppeling haar nuttig effect verliezen als de glastuinbouwer zijn activiteiten staakt, en zal de drijver van een kolencentrale zijn kolen van een opslagplaats kunnen halen in geval de exploitant van de opslagplaats geen garanties tegen overtredingen kan geven. Het een en ander vereist wel een (verdere) oprekking van het zeggenschapscriterium.15 Ook kan overigens aansluiting worden gezocht bij de incidentele rechtspraak van de Afdeling waarin de aanwezigheid van een inrichting op basis van functionele en technische bindingen werd aangenomen.16