Rb. Noord-Holland, 09-09-2020, nr. 8259342 CV EXPL 20-391

zaakdoende en gevestigd te [plaats]

en haar vennoten

2. [vennoot 1]

wonende te [woonplaats]

3. [vennoot 2]

wonende te [woonplaats]

gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [werkgever]

gemachtigde: mr. R.A.M. Schram

[werkneemster] heeft bij dagvaarding van 7 januari 2020 een vordering tegen [werkgever] ingesteld. [werkgever] heeft schriftelijk geantwoord.

[werkneemster] heeft hierna schriftelijk gereageerd, waarna [werkgever] een schriftelijke reactie heeft gegeven.

[werkneemster] verzoekt na vermindering van eis de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden te veroordelen – ieder hoofdelijk totdat de ander bevrijdend betaald heeft – tot betaling aan [werkneemster] van:

I. een bedrag van € 1.139,89,- bruto zijnde de nog na te betalen vakantiedagen op de voet van artikel 7:641 lid 1 BW;

II. een bedrag van € 569,95,- bruto over het gevorderde sub I. op de voet van artikel 7:625 lid 1 BW;

III. een bedrag van € 206,89,- netto over het gevorderde sub I. op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub c jo lid 5 BW;

IV. de wettelijke rente over het gevorderde I., II. en III.;

V. een bedrag van € 423,58,- bruto wegens achterstallig salaris op de voet van artikel 7:628 lid 1 BW;

VI. een bedrag van € 350,36,- bruto over het gevorderde sub V. op de voet van artikel 7:625 lid 1 BW;

VII. de wettelijke rente over het gevorderde sub V. en VI.;

VIII. alle andere kosten rechtens, waaronder de proceskosten en het salaris van de gemachtigde van [werkneemster] .

[werkneemster] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat zij op grond van de cao, artikel 1.23 lid 1, alsmede de arbeidsovereenkomst, artikel 1.3, recht heeft op nabetaling van 35,3 uur loon à € 11,11 exclusief vakantietoeslag, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 423,58 bruto. Over de periode van zes maanden dienstverband is [werkgever] dit bedrag aan [werkneemster] verschuldigd, zijnde het verschil tussen de contractueel overeengekomen uren (988) en de daadwerkelijk betaalde uren (945,1) te verminderen met één wachtdag wegens ziekte. [werkneemster] heeft zich gedurende haar dienstverband altijd beschikbaar gehouden voor 38 uur per week. De beschikbaarheid van [werkneemster] wordt mede onderbouwd door het feit dat zij tot einde dienstverband geen verlof heeft opgenomen. Daarnaast is het beschikbaar zijn voor de bedongen arbeid niet vereist indien duidelijk is dat de werkgever niet bereid is de werknemer op te roepen voor diens werkzaamheden (zie JAR 2004/14). Nu [werkgever] de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] heeft opgezegd omdat zij ‘niet zo’n horeca-type’ zou zijn, is hiervan sprake. Ook de ingenomen stelling van [werkgever] dat sprake zou zijn van min-uren gaat niet op. Immers, het is de keuze van [werkgever] geweest om [werkneemster] minder uren in te roosteren, zodat dit ook voor haar rekening en risico komt op grond van artikel 7:628 lid 1 BW.

Ten aanzien van de vordering tot betaling van de verlofuren stelt [werkneemster] het volgende. [werkneemster] heeft op grond van de artikelen 3.16.1 en 3.16.3 van de cao recht op 12,5 verlofdagen, waarvan 2,5 bovenwettelijk, hetgeen bij een 38-urige werkweek op 95 uur neerkomt. [werkgever] is bij uitbetaling van deze uren, inclusief het vakantiegeld, een bedrag van € 1.139,89,- bruto verschuldigd. Onweersproken gesteld is dat [werkneemster] op 30 juli 2019 nog geen verlofuren had opgenomen en op grond van artikel 7:641 lid 1 BW dienen deze openstaande verlofuren bij einde dienstverband uitbetaald te worden. [werkneemster] betwist dat zij met [werkgever] overeengekomen zou zijn om over de maand augustus 2019 haar verlofdagen op te nemen. Deze stelling is ook op geen enkele wijze onderbouwd, zodat op basis van artikel 7:638 lid 2 BW aangenomen dient te worden dat het verlof niet in onderling overleg is opgenomen. Het beroep van [werkgever] op artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst slaagt niet, nu het een nietige/vernietigbare bepaling betreft aangezien in negatieve zin van artikel 7:640a BW wordt afgeweken. In tegenstelling tot hetgeen [werkgever] beweert dat zij het recht heeft om de bovenwettelijke verlofdagen aan te wijzen, vloeit uit artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst voort dat de werkgever slechts dit recht heeft indien het bedrijf gesloten is.

De wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij [werkneemster] weggestuurd is met de opmerking dat de laatste maand gewoon doorbetaald zou worden, leidt ertoe dat over het gevorderde de wettelijke rente en wettelijke verhoging dient te worden betaald. De vordering inzake de buitengerechtelijke kosten dient te worden toegewezen, aangezien [werkneemster] bij brief van 25 oktober 2019 [werkgever] heeft aangemaand.

[werkgever] betwist de vordering. Zij voert aan – samengevat – dat een gemiddelde arbeidsduur van 38 uur per week, hetgeen dus wekelijks kan wisselen, niet meebrengt dat [werkneemster] recht heeft op een loonaanspraak van 988 uur over een half jaar. Uit de door [werkneemster] overgelegde salarisspecificaties volgt echter dat zij meer uren uitbetaald heeft gekregen dan waarvoor zij daadwerkelijk heeft gewerkt. Over de maanden mei tot en met juli 2019 heeft [werkgever] 56,7 uur teveel aan loon uitbetaald. Deze opgebouwde min-uren kunnen op grond van §2.12 van de cao worden verrekend in de contractperiode.

Overeenkomstig artikel 4.2 van de arbeidsovereenkomst was [werkneemster] rederlijkwijs gehouden om haar vakantiedagen gedurende haar dienstverband op te nemen, hetgeen ook is gedaan. Op 30 juli 2019 is gezamenlijk vastgesteld dat [werkneemster] haar vakantiedagen in de resterende maand zou opnemen. [werkneemster] heeft zich hierna niet beschikbaar gehouden en is derhalve niet op het werk verschenen. Daarnaast is [werkgever] gerechtigd om de bovenwettelijke vakantiedagen (2,5 dag) zelf aan te wijzen c.q. verplicht te laten opnemen, zodat derhalve van die dagen geen betaling kan worden gevorderd.

[werkneemster] kan in redelijkheid ook geen aanspraak maken op de wettelijke verhoging, nu aan haar meer loon is uitbetaald dan waarvoor zij heeft gewerkt. Ook zijn er door [werkneemster] geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht die voor vergoeding in aanmerking komen.

Loonvordering

Tussen partijen is in geschil of [werkneemster] recht heeft op uitbetaling van de gemiddelde arbeidstijd van 38 uur per week. Hierbij is tevens van belang of bij toewijzing van de loonvordering [werkgever] de min-uren mag verrekenen.

De kantonrechter stelt vast dat artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] overeenkomt met artikel 1.23 lid 1 van de cao, waarin staat dat de normale arbeidstijd over elke 12 maanden 1.976 uren bedraagt en dus een gemiddelde arbeidstijd van 38 uren per week betreft. Bij een arbeidsovereenkomst van 6 maanden zal dit op 988 uren zien die over 26 weken worden verdeeld. Het overeenkomen van een gemiddeld aantal uren biedt [werkgever] en andere horecaondernemingen de mogelijkheid om op flexibele wijze personeel in te zetten naargelang de drukte. Blijkens de voetnoot onder artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst staat het een horecaonderneming ook vrij om een arbeidstijd van40 uren of meer overeen te komen, waarbij in een dergelijk geval tenminste 38 uur loon dient te worden uitbetaald. Naast de flexibiliteit die hierbij aan de horecaonderneming wordt geboden, biedt de cao het horecapersoneel ook inkomenszekerheid aangezien zij op een gemiddelde arbeidstijd aanspraak kan maken. Naar het oordeel van de kantonrechter duidt de strekking van het artikel erop dat de arbeidstijd van 988 uren over een periode van 6 maanden aan de werknemer wordt gegarandeerd.

De loonvordering van [werkneemster] zal dan ook worden toegewezen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 423,58 bruto. De wettelijke rente over het achterstallig loon zal de kantonrechter toewijzen. Eveneens wordt de wettelijke verhoging over het achterstallig loon toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging tot 20% wordt gematigd.

Ten aanzien van de vraag of [werkgever] de min-uren op grond van §2.12 van de cao over de maanden mei tot en met juli 2019 hiermee mag verrekenen, overweegt de kantonrechter als volgt. In artikel 2.12 lid 1 van de cao staat dat een werknemer min-uren opbouwt als op de einddatum van de arbeidsovereenkomst minder uren zijn gewerkt dan de uren die gemiddeld zijn overeengekomen en die zijn uitbetaald. Blijkens artikel 2.12 lid 3 van de cao mag een werkgever (als hij de gemiddeld overeengekomen uren heeft uitbetaald) het teveel uitbetaalde loon bij de eindafrekening verrekenen als de oorzaak van de min-uren in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Zoals hiervoor is overwogen, zal [werkgever] ertoe worden veroordeeld om de gemiddeld overeengekomen arbeidstijd van 38 uur alsnog aan [werkneemster] te voldoen. Vast staat dat [werkneemster] niet al deze uren heeft gewerkt, zodat met terugwerkende kracht min-uren zijn opgebouwd.

De vervolgvraag is of het feit dat [werkneemster] min-uren heeft opgebouwd in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen. De kantonrechter stelt voorop dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is dat het overeengekomen aantal uren gewerkt wordt en het op de weg van de werkgever ligt om de werknemer aan te spreken op het maken van te weinig uren (volgens ECLI:NL:RBGRO:2011:BU9709 en ECLI:NL:RBMNE:2016:2341). Daarnaast dient de werkgever de werknemer tegen het einde van de arbeidsovereenkomst aan te bieden de te weinig gemaakte uren in te halen. Uit lid 5 van artikel 2.12 van de cao volgt immers dat in de situatie waarin een werknemer min-uren heeft opgebouwd en de arbeidsovereenkomst eindigt, het aan de werkgever is om de werknemer in te roosteren en arbeid aan te bieden totdat de einddatum van de arbeidsovereenkomst is bereikt. Het ligt derhalve op de weg van [werkgever] om aan te tonen dat de gemaakte min-uren voor rekening van [werkneemster] komen. Niet gesteld, noch gebleken is waarom dit het geval zou zijn. Nu op dit punt onvoldoende is gesteld dan wel is onderbouwd, zal de kantonrechter de vordering tot verrekening van de min-uren met het achterstallig loon afwijzen.

Verlofuren

Ter beantwoording ligt de vraag voor of [werkneemster] recht heeft op uitbetaling van 12,5 verlofdagen. Onweersproken gesteld is dat [werkneemster] tot en met 30 juli 2019 geen verlof heeft opgenomen. [werkneemster] stelt dat zij hierna geen verlofdagen heeft opgenomen dan wel toestemming heeft gegeven om deze dagen te verrekenen met niet ingeroosterde dagen. De kantonrechter overweegt dat de werkgever de niet gewerkte uren niet eenzijdig mag aanmerken als vakantiedagen. Blijkens artikel 7:641 lid 2 BW is de werkgever verplicht de administratie bij te houden van de door de werknemer genoten vakantie, waardoor de werkgever in beginsel zijn betwisting mede zal moeten motiveren aan de hand van de uit deze administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. Gezien deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat partijen hebben afgesproken dat [werkneemster] haar nog resterende vakantie-uren zou inzetten om de laatste maand vrij te zijn. Het feit dat [werkneemster] de laatste maanden geen werkzaamheden heeft verricht en zich niet heeft gemeld voor werkzaamheden, leidt niet tot een ander oordeel (zie in dit verband ECLI:NL:GHAMS:2015:3848).

[werkgever] heeft de juistheid van het door [werkneemster] gestelde bedrag aan vakantieverlof niet betwist. De vordering tot uitbetaling van de 12,5 niet-genoten verlofdagen ten bedrage van € 1.139,89,- bruto wordt dan ook toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging zal worden toegewezen, met dien verstande dat deze tot 20% zal worden gematigd. Nu [werkgever] ten onrechte de openstaande verlofdagen niet heeft uitbetaald, zal eveneens de gevorderde wettelijke rente hierover worden toegewezen.

[werkneemster] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De gemachtigde van [werkneemster] heeft aan [werkgever] een aanmaning gestuurd die voldoet aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [werkgever] , omdat zij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

De kantonrechter:

veroordeelt [werkgever] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [werkneemster] van het achterstallig loon ten bedrage van € 423,58 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening;

veroordeelt [werkgever] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [werkneemster] van de 12,5 niet-genoten verlofdagen

ten bedrage van € 1.139,89,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 20%, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening;

veroordeelt [werkgever] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [werkneemster] van € 206,89,- netto, ter zake buitengerechtelijke kosten.

veroordeelt [werkgever] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [werkneemster] van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [werkneemster] tot en met vandaag vaststelt op:

griffierecht € 83,00;

salaris gemachtigde € 360,00;

wijst de vordering voor het overige af;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.P. Ruitinga en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter