Rb. Zeeland-West-Brabant, 30-01-2019, nr. 7123813 CV EXPL 18-3479

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de onderneming van [eiseres] niet onder de verplichtstelling valt en dat [eiseres] daarom niet kan worden verplicht zich aan te sluiten bij het [gedaagde] , respectievelijk dat het [gedaagde] niet verplicht gesteld is voor personen werkzaam bij [eiseres] , met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.

[gedaagde] concludeert [eiseres] in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de vordering af te wijzen, althans een eventuele toewijzing van de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.

3. De beoordeling

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken het volgende vast:

- [gedaagde] is een bedrijfstakpensioenfonds voor ondernemingen die zich in hoofdzaak bezighouden met de groothandel in bouwmaterialen. Deelneming in [gedaagde] is laatstelijk verplicht gesteld bij Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 februari 2015 (Staatscourant 2015, nr. 4798, 17 februari 2015). In artikel 1 van het verplichtstellingsbesluit wordt onder is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) 1. onder groothandel wordt verstaan de bedrijfsuitoefening waarbij de onderneming voor eigen rekening en risico goederen betrekt, naar behoefte in voorraad houdt en verkoopt aan bedrijfsmatige verbruikers c.q. verwerkers, dan wel groot- of kleinhandelaren”

“(…)2. onder in hoofdzaak wordt verstaan:

- In de toelichting op de verplichtstelling is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Voor de uitleg van de term Onderneming wordt aangesloten bij de definitie van artikel 2 van het Handelsregisterbesluit 2008. Op basis hiervan is er sprake van een Onderneming indien er sprake is van: ‘een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid die uit één of meer personen bestaat waarin door voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen.’”

“(…) Een onderneming kwalificeert ook als een ‘groothandel’ indien er geen voorraad wordt gehouden. De behoefte aan het houden van een voorraad is dan nihil.

“(…) Een onderneming betrekt niet voor eigen rekening en risico goederen, wanneer het optreedt als handelsagent zoals bedoeld in artikel 7:428 BW”.

- [eiseres] is een op 25 september 1980 opgerichte besloten vennootschap. In het handelsregister wordt [eiseres] omschreven als een ‘groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen, Groothandel, im- en export isolatiematerialen, dak-gevelbekleding, sandwichpanelen etc.’ Enig aandeelhouder van [eiseres] is de besloten vennootschap [eiseres] [naam 1] . Verder heeft [eiseres] een zusteronderneming te [plaats] (nader te noemen: [eiseres] [naam 2] ). De bestuurders van zowel [eiseres] als [eiseres] [naam 2] zijn [naam 3] en [naam 4] .

- [eiseres] verkoopt isolerende steel-sandwich panelen voor daken en gevels op maat, die door [eiseres] [naam 2] worden geproduceerd en die direct aan de klant worden geleverd.

- [eiseres] hanteert algemene voorwaarden waarin zij (in artikel 11) haar aansprakelijkheid jegens haar klanten beperkt en een eigendomsvoorbehoud vestigt.

- Klachten met betrekking tot de geleverde panelen worden door [eiseres] behandeld.

[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van [gedaagde] valt omdat zij niet kwalificeert als groothandel in de zin van het verplichtstellingsbesluit omdat zij niet als onderneming moet worden aangemerkt die voor eigen rekening en risico goederen betrekt, de groothandelsactiviteit niet centraal staat en zij bovendien niet handelt in bouwmaterialen én aanverwante artikelen. Tot slot voert [eiseres] aan dat indien zij onder het verplichtstellingsbesluit zou vallen, dit leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

[gedaagde] voert ter motivering van haar verweer aan dat op grond van de voor haar kenbare feiten moet worden geconcludeerd dat [eiseres] onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van [gedaagde] valt. [eiseres] is een zelfstandige entiteit in de vorm van een besloten vennootschap die deelneemt aan het rechtsverkeer en daarbij voor eigen rekening en risico handelt. Het zelfstandig bevoegde bestuur van deze entiteit contracteert met haar afnemers en de vennootschap is jegens haar afnemers aansprakelijk voor iedere tekortkoming in de nakoming van de gemaakte afspraken. Dat zij dit risico middels interne afspraken heeft gedeeld, intern heeft verlegd of heeft verzekerd bij een verzekeraar, maakt dit niet anders. De omstandigheid dat [eiseres] slechts één leverancier heeft, niet zelf de marge bepaalt, de winst naar haar aandeelhouders daar en dat zij fungeert als verkoopkanaal voor productie van [eiseres] [naam 2] , kunnen niet de conclusie dragen dat zij geen onderneming is of dat niet voor rekening en risico van [eiseres] wordt gehandeld. Wanneer conform de cao norm wordt gekeken naar de “betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de tekst (en de eventuele toelichting daarop) zijn gesteld” kan slechts worden geconcludeerd dat aan de criteria uit het verplichtstellingsbesluit wordt voldaan. [gedaagde] betwist tot slot dat verplichtstelling voor [eiseres] zou leiden tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

In deze procedure dient beoordeeld te worden of [eiseres] onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van [gedaagde] valt. De kantonrechter stelt daarbij voorop dat het verplichtstellingsbesluit als het onderhavige volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:BU9889, PJ 2012/65 en Hof ’s-Hertogenbosch 6 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4026, PJ 2016/134) uitgelegd moet worden aan de hand van de zogenaamde cao-norm. Deze cao-norm houdt – met verwijzing naar Hoge Raad 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, TRA 2017/17 en Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018/678, NJB 2018/949 – in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Verder kan bij deze uitleg onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Tot slot is van belang dat dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang, en dat de rechtspraak over uitleg als gemeenschappelijke grondslag heeft dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

[gedaagde] stelt met verwijzing naar de gegevens in het handelsregister

dat [eiseres] onder het verplichtstellingsbesluit van [gedaagde] valt. Immers, [gedaagde] is het verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor ondernemingen die zich in hoofdzaak bezighouden met de groothandel in bouwmaterialen. In het handelsregister is opgenomen dat [eiseres] een in Nederland gevestigde besloten vennootschap is met als activiteitenomschrijving ‘groothandel gespecialiseerd in overige bouwmaterialen’.

Dit blijkt evenzeer uit de gegevens op de website van [eiseres] – en het vervolgens door haar afgelegde bedrijfsbezoek en de uitvoerige correspondentie en gesprekken met (de advocaat van) [eiseres] . De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] daarmee aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan. Daar staat echter tegenover dat [eiseres] gemotiveerd heeft weersproken dat zij onder het verplichtstellingsbesluit van [gedaagde] valt. Gezien de standpunten van partijen hangt de toewijsbaarheid van de vordering van [eiseres] af van het antwoord op de vraag of [eiseres] kwalificeert als een groothandel in de zin van het verplichtstellingsbesluit, waarvoor moet worden beoordeeld of zij een onderneming is die hoofdzakelijk voor eigen rekening en risico goederen, te weten bouwmaterialen en aanverwante artikelen, betrekt.

[eiseres] voert allereerst aan dat zij niet kwalificeert als groothandel in de zin van het verplichtstellingsbesluit omdat zij niet als onderneming moet worden aangemerkt maar als een verkoopafdeling van de producent ( [eiseres] [naam 2] ). Van een voldoende zelfstandig opererende organisatorische eenheid is geen sprake. [eiseres] is verplicht om goederen die zij verkoopt af te nemen van [eiseres] [naam 2] , volgens vaststaande marges. De zeggenschap is in één hand en de opbrengsten vloeien naar dezelfde aandeelhouder. Dezelfde managing director is verantwoordelijk voor [eiseres] en [eiseres] [naam 2] .

Voorts voert [eiseres] aan dat zij niet voor eigen rekening en risico goederen betrekt, nu zij de specificaties van het door de klant gewenste product doorgeeft aan [eiseres] [naam 2] , die op haar beurt de producten produceert en rechtstreeks levert aan de klant. De klant betaalt aan [eiseres] en [eiseres] draagt af aan [eiseres] [naam 2] , na aftrek van een vaste marge op de omzet. Daarmee verschilt de handelwijze van [eiseres] nauwelijks van die van een handelsagent, ten aanzien waarvan in de toelichting op het verplichtstellingsbesluit is bepaald dat deze geen goederen betrekt voor eigen rekening en risico. [eiseres] draagt niet het feitelijk risico. Doordat de zeggenschap van [eiseres] en [eiseres] [naam 2] in één hand is, staat vast dat [eiseres] [naam 2] de verplichtingen nakomt en het is [eiseres] die uiteindelijk handelt aan de hand van een klacht. Zonder [eiseres] [naam 2] heeft [eiseres] geen enkel bestaansrecht.

De kantonrechter stelt voorop dat de vraag of er sprake is van een onderneming beantwoord dient te worden conform de in het verplichtstellingsbesluit omschreven definitie en de daarbij behorende toelichting. Op basis hiervan is er sprake van een onderneming indien er sprake is van een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid die uit één of meer personen bestaat waarin voor voldoende inbreng van arbeid of middelen, ten behoeve van derden diensten of goederen worden geleverd of werken tot stand worden gebracht met het oogmerk daarmee materieel voordeel te behalen. Voor zover [eiseres] (ter zitting) heeft aangevoerd dat een andere definitie moet worden gehanteerd, kan zij daarin derhalve niet worden gevolgd. Evenmin kan [eiseres] worden gevolgd in haar stelling dat zij als exclusief verkoopkantoor van [eiseres] panelen feitelijk moet worden aangemerkt als een handelsagent, zodat – zo begrijpt de kantonrechter de stelling van [eiseres] – zij, gelet op hetgeen in de toelichting met betrekking tot een handelsagent is bepaald, niet als een onderneming moet worden aangemerkt die voor eigen rekening en risico goederen betrekt. Voornoemde uitzondering in de toelichting ziet immers uitsluitend op een handelsagent zoals bedoeld in artikel 7:428 BW. Een andere, ruimere uitleg, zoals [eiseres] voorstaat, ligt naar het oordeel van de kantonrechter niet in de rede, nu dat immers zou betekenen dat ondernemingen onderling door middel van interne afspraken onder deelname aan [gedaagde] uit zou kunnen komen, hetgeen een onaannemelijk rechtsgevolg is.

Naar het oordeel van de kantonrechter voldoet [eiseres] aan de in het verplichtstellingsbesluit geformuleerde definitie van het begrip onderneming. Het moge zo zijn dat [eiseres] afspraken heeft met haar zusteronderneming [eiseres] [naam 2] ten aanzien van verkoopprijzen en de behandeling van klachten van afnemers, maar dit betreffen interne afspraken binnen het [eiseres] concern. Deze afspraken nemen niet weg dat [eiseres] zelfstandig deelneemt aan het rechtsverkeer door op eigen naam overeenkomsten aan te gaan met haar afnemers en zij uit dien hoofde ook aansprakelijk is voor een tijdige en correcte nakoming, hetgeen ook volgt uit de algemene voorwaarden die [eiseres] hanteert, waarin zij haar aansprakelijkheid (slechts) beperkt en een eigendomsvoorbehoud vestigt. Op grond van deze feiten en omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [eiseres] valt onder het begrip van een voldoende zelfstandig optredende organisatorische eenheid zoals dat naar objectieve maatstaven uitgelegd kan worden. Een andere uitleg zou betekenen dat [eiseres] door middel van interne afspraken met haar zusteronderneming [eiseres] [naam 2] onder deelname aan [gedaagde] uit zou kunnen komen, hetgeen een onaannemelijk rechtsgevolg is.

Voor zover [eiseres] stelt dat zij geen goederen betrekt in de letterlijke betekenis van het woord, namelijk ‘laten komen’ nu de goederen rechtstreeks vanuit de fabriek van [eiseres] [naam 2] worden geleverd aan de afnemer op de locatie van het project, en zij om die reden niet onder het verplichtstellingsbesluit valt, volgt de kantonrechter [eiseres] niet in haar stelling. Vaststaat dat [eiseres] goederen verkoopt die rechtstreeks vanuit de fabriek van [eiseres] [naam 2] worden geleverd. Voor levering is niet vereist dat de goederen eerst aan [eiseres] worden geleverd die ze vervolgens op voorraad houdt en ze op haar beurt aan haar afnemers levert. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat in (artikel 5 van) de toelichting wordt vermeld dat een onderneming ook als groothandel kwalificeert indien er geen voorraad wordt gehouden.

[eiseres] voert verder aan dat zij niet onder de reikwijdte van het verplichtstellingsbesluit valt aangezien de (groot-)handelsactiviteit niet centraal staat, nu haar werkzaamheden veel meer omvatten dan het ontvangen en doorzetten van orders. Het Salesteam – dat wordt ondersteund door de afdeling costumerservice – bezoekt potentiële afnemers en adviseert hoofdzakelijk over de toepassingen van het product al naar gelang de wensen van de klant. Voorts verzorgt [eiseres] een uitgebreid trainingsprogramma aan de verwerkers van de producten, zodat de panelen op een juiste manier worden geïnstalleerd. De uiteindelijke inkoop en verkoop van de panelen- de enige fase die kan worden aangemerkt als groothandelsactiviteit en welke uitsluitend plaatsvindt als een uitvloeisel van het ontwerpen van de panelen – vormt slechts een ondergeschikt onderdeel van alle activiteiten van [eiseres] .

De kantonrechter overweegt dat [eiseres] ter zitting – bij monde van haar directeur [naam 5] – heeft aangegeven dat haar (niet handels-)activiteiten mede bestaan uit het verlenen van een goede service aan haar afnemers. De activiteiten die in dit kader worden uitgeoefend zijn er met name op gericht om zoveel mogelijk producten te verkopen en zitten in de prijs van de producten inbegrepen. Daaruit moet naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat de door [eiseres] gestelde activiteiten ondersteunend zijn aan de handelsactiviteiten (handel in bouwmaterialen, te weten de verkoop en levering van [eiseres] panelen) en dat de werkuren hiervan dienen te worden toegerekend aan de handelsactiviteiten. In elk geval heeft [eiseres] niet weersproken dat zij zich niet in hoofdzaak bezig houdt met groothandel in bouwmaterialen, waarbij [eiseres] de toepasselijkheid van de criteria genoemd onder punt 2 van het verplichtstellingsbesluit niet heeft betwist. [eiseres] heeft niet gesteld dat het binnen haar onderneming of afdeling betrokken percentage werkuren gerelateerd aan de handel in bouwmaterialen of aanverwante artikelen lager is dan 50, dan wel dat de omzet van bouwmaterialen en aanverwante artikelen minder bedraagt dan 2/3 van de omzet. Voor zover [eiseres] (ter zitting) heeft aangeboden om inzicht te geven in de werkuren zal, nu zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, voorbij worden gegaan.

Evenmin volgt de kantonrechter [eiseres] in haar stelling dat haar activiteiten niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen, nu zij geen handel is in bouwmaterialen én aanverwante artikelen, nu zij slechts één bouwmateriaal, te weten op maat gemaakte [eiseres] panelen, op de Nederlandse markt brengt. Niet is vereist dat een handel in bouwmaterialen tevens aanverwante artikelen verkoopt. Dat dit een cumulatieve voorwaarden is om onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit te vallen, volgt niet uit het verplichtstellingsbesluit, noch uit de toelichting daarop. Bovendien zou – zoals [gedaagde] terecht stelt – de uitleg van [eiseres] leiden tot een onaannemelijk rechtsgevolg. Immers, indien een werkgever 100% van zijn omzet zou genereren met de handel in bouwmaterialen, dan zou hij niet onder de werkingssfeer vallen indien hij geen een aanverwant artikel – bijvoorbeeld 1 scharnier – verkoopt. Daarbij neemt de kantonrechter voorts in aanmerking dat [gedaagde] ter zitting desgevraagd heeft gesteld dat er meerdere groothandelsondernemingen bestaan die slechts 1 product verkopen en die onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit vallen.

Tot slot stelt [eiseres] dat indien zij als importeur onder de reikwijdte van het verplichtstellingsbesluit zou vallen, dit betekent dat Koninklijke [naam 6] bij de aanvraag van de verplichtstelling haar statutaire doelstelling heeft overschreden, omdat zij dan immers ook getracht heeft anderen te binden dan de groep ondernemingen die zij kan presenteren op basis van lidmaatschap in haar vereniging. Daarmee is sprake van een onaannemelijk rechtsgevolg. De kantonrechter volgt [eiseres] niet in haar verweer. Immers, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, is de Koninklijke [naam 6] een werkgeversorganisatie die volledig los staat van [gedaagde] . Dat zij mogelijk gepoogd heeft om anderen te binden dan degenen die zij kan representeren en dat dit een onaannemelijk rechtsgevolg is, is in onderhavige procedure irrelevant. Voorts heeft te gelden dat de statuten van de Koninklijke [naam 6] en eventuele discussie over de inhoud daarvan, geen afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het verplichtstellingsbesluit. Daarnaast is gesteld noch gebleken dat [eiseres] geen lid zou kunnen worden van de Koninklijke [naam 6] . In deze procedure is geen plaats voor een discussie over de mogelijke wijze waarop de Koninklijke [naam 6] leden toelaat en mogelijk haar statuten uitlegt.

Vorenstaande leidt tot de conclusie dat [eiseres] onder het verplichtstellingsbesluit van [gedaagde] valt, zodat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 1.442,- aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] . De gevorderde rente over de proceskosten zal worden toegewezen indien en voor zover [eiseres] de proceskosten niet binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis zal hebben voldaan. Daarbij overweegt de kantonrechter dat [eiseres] , indien deze door de betekening van het vonnis kennis heeft kunnen nemen van de inhoud daarvan, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de proceskostenveroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten, waarvan [gedaagde] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal als volgt worden toegewezen.