HR, 05-10-2018, nr. 17/00374

HR, 05-10-2018, nr. 17/00374

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 05‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting. Artt. 8:31, 8:42, lid 1, en 8:63, lid 3, Awb; art. 27e AWR. Belanghebbende niet geschaad door late overlegging strafdossier nu hij daarover reeds beschikte. Ook bij verzoek aan de rechter tot het oproepen van getuigen dient te worden gespecificeerd waarover de getuigen kunnen verklaren. Onbegrijpelijk oordeel over omkering en verzwaring bewijslast.

Partij(en)

5 oktober 2018

nr. 17/00374

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016, nrs. 14/00944 tot en met 14/00955 en 16/00071, op het hoger beroep van belanghebbende tegen uitspraken van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 13/885 tot en met 13/890, AWB 13/4021 tot en met 13/4023, AWB 13/4025 tot en met 13/4027 en AWB 14/2131) betreffende aan belanghebbende voor de jaren 2000 tot en met 2006 opgelegde (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door M. Hendriks en J. Berns, advocaten te Nijmegen.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende is enig aandeelhouder en directeur van [A] Holding B.V. (hierna: de BV). De BV is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan haar dochtervennootschap [B] B.V. (hierna: de dochtervennootschap) deel uitmaakt.

2.1.2.

De bedrijfsactiviteiten van de BV en de dochtervennootschap in de onderhavige jaren (2000-2006) omvatten onder meer het verkopen van reizen naar Venezuela. Voor de organisatie van deze reizen werd gebruik gemaakt van de diensten van [C] C.A. (hierna: [C]). [C] werd vertegenwoordigd door [D] (hierna: [D]).

2.1.3.

In 2006 is de Inspecteur een controle-onderzoek gestart bij belanghebbende, de BV en de dochtervennootschap (hierna: het controle-onderzoek). Naar aanleiding van dit onderzoek is de FIOD-ECD in 2008 een strafrechtelijk onderzoek begonnen tegen belanghebbende, de BV en de dochtervennootschap (hierna: het FIOD-onderzoek). Van het controle-onderzoek is geen rapport opgemaakt.

Uit voormelde onderzoeken is gebleken dat in de jaren 2000 en 2001 in de administratie van de BV in totaal acht facturen zijn opgenomen betreffende “Handling fee en transportkosten [C]”. Het gaat daarbij steeds om een vast bedrag van USD 17.500 per vlucht, en om een totaal van, omgerekend, ruim € 2.000.000 per jaar. Deze facturen (hierna: de vluchtfacturen) zijn blijkens haar administratie aanvankelijk niet door de BV betaald, maar de daarop vermelde bedragen zijn bijgeschreven op een (bestaande) schuld van de BV aan [C].

Uit de hiervoor genoemde onderzoeken is voorts gebleken dat [D] op zijn naam een bankrekening bij de Rabobank heeft geopend en dat uitsluitend belanghebbende gemachtigd was voor deze rekening (hierna: de bankrekening).

2.1.4.

In het van het FIOD-onderzoek opgemaakte overzichtsproces-verbaal (hierna: het OPV) wordt het vermoeden uitgesproken dat de vluchtfacturen vals zijn en dat belanghebbende met behulp van de vluchtfacturen gelden heeft onttrokken aan de BV en/of de dochtervennootschap en deze gelden via de bankrekening uiteindelijk heeft gestort op een op zijn naam gestelde en in Luxemburg aangehouden bankrekening.

2.1.5.

De strafkamer van de Rechtbank Gelderland heeft bewezen geacht dat in de administratie van de BV acht valse facturen (de vluchtfacturen) werden opgenomen en dat belanghebbende daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. De strafkamer van de Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat uit het FIOD-onderzoek is gebleken dat de met deze valse facturen gemoeide bedragen ten onrechte werden bijgeschreven op een schuld van de BV aan [C]. De strafkamer van de Rechtbank heeft verder bewezen geacht dat belanghebbende als enige beschikte over (de gelden op) twee in Luxemburg aangehouden bankrekeningen waarop in contant geld stortingen zijn gedaan, en dat belanghebbende, door de saldi op die bankrekeningen niet te vermelden in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting voor de jaren 2002, 2003 en 2004, die aangiften opzettelijk onjuist en onvolledig heeft gedaan.

2.1.6.

De onderhavige (navorderings)aanslagen zijn opgelegd op grond van de uitkomsten van het controle-onderzoek en het FIOD-onderzoek. De correcties van de eerder vastgestelde belastbare inkomens respectievelijk de aangegeven belastbare inkomens zijn door de Inspecteur voor elk jaar gespecificeerd, toegelicht en aangekondigd in afzonderlijke brieven (hierna: de correctiebrieven). De correcties houden het volgende in.

De bedragen van de vluchtfacturen (€ 2.300.924 voor 2000 en € 2.049.532 voor 2001) zijn aangemerkt als in die jaren door belanghebbende genoten belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang. Voor de jaren 2001 tot en met 2004 zijn - wat het jaar 2001 betreft, naast de vluchtfactuurcorrecties - diverse andere bedragen aangemerkt als belastbaar inkomen uit werk en woning, als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang en als belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (hierna tezamen of ten dele aangeduid als: de overige correcties).

De overige correcties voor de jaren 2005 en 2006 betreffen uitsluitend een forfaitair rendement als bedoeld in artikel 5.2 Wet IB 2001. Daarbij zijn tot de rendementsgrondslag gerekend de opgerente bedragen van de vluchtfacturen (zie hiervoor) alsmede een opgerent totaalbedrag van USD 14.629.459 dat volgens de Inspecteur betrekking heeft op bedragen die in de jaren 1996 tot en met 1999 als kosten betreffende [C] ten laste van de winst van de BV zijn gebracht, maar die volgens de Inspecteur in bezit van belanghebbende zijn.

2.2.1.

Het Hof heeft vastgesteld dat de met de vluchtfacturen gemoeide bedragen door de BV zijn betaald op de bankrekening, dat van die rekening zeer aanzienlijke bedragen zijn overgeboekt naar een bankrekening in Zwitserland, dat belanghebbende zeer aanzienlijke bedragen in contant geld heeft gestort op een bankrekening in Luxemburg en dat hij wederom zeer aanzienlijke bedragen heeft overgeboekt van die bankrekening naar een bankrekening in Zwitserland. Onder verwijzing naar de strafrechtelijke veroordeling van belanghebbende voor het niet opnemen van saldi van buitenlandse bankrekeningen in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en naar de bevindingen in het OPV, heeft het Hof geoordeeld dat de voormelde buitenlandse bankrekeningen aan belanghebbende moeten worden toegerekend.

2.2.2.

Het Hof heeft, onder verwijzing naar zijn gelijktijdig met de thans bestreden uitspraak gedane uitspraak betreffende de aan de BV opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 tot en met 2004, geoordeeld i) dat de vluchtfacturen valselijk zijn opgemaakt teneinde vermogen aan de BV te kunnen onttrekken, en ii) dat de bedragen van de vluchtfacturen als uitdelingen van winst moeten worden aangemerkt en dat zowel belanghebbende als de BV zich daarvan bewust moet zijn geweest.

2.2.3.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat “[h]etzelfde geldt” voor de overige correcties betreffende het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang. Volgens het Hof heeft belanghebbende die correcties inhoudelijk niet bestreden doch heeft hij zich beperkt tot de stelling dat hij zich niet wenst te incrimineren (in verband met de tegen hem lopende strafzaak) en de stelling dat de Inspecteur niet beschikt over een nieuw feit. Deze stellingen zijn volgens het Hof tevergeefs aangevoerd.

2.2.4.

Op grond van zijn hiervoor in 2.2.1 tot en met 2.2.3 weergegeven overwegingen heeft het Hof geconcludeerd i) dat de met de vluchtfacturen gemoeide bedragen belanghebbende zijn toegekomen, ii) dat belanghebbende in de onderhavige jaren de met de overige correcties van het inkomen uit aanmerkelijk belang gemoeide bedragen heeft genoten, en iii) dat belanghebbende de rechthebbende is op de hiervoor in 2.2.1 bedoelde buitenlandse bankrekeningen. Aangezien belanghebbende al deze inkomens- en vermogensbestanddelen niet heeft vermeld in zijn aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de onderhavige jaren, en bovendien aannemelijk is dat belanghebbende de hem uitgereikte aangiftebiljetten over 2000 en 2001 niet tijdig heeft ingediend, heeft belanghebbende voor de onderhavige jaren niet de vereiste aangiften gedaan, aldus het Hof.

Het Hof heeft hieraan de slotsom verbonden dat op grond van artikel 27e, lid 1, AWR op belanghebbende de last rust te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Het Hof heeft belanghebbende in dat bewijs niet geslaagd geacht.

2.3.

De middelen I en II falen op grond van hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 2.3.1 tot en met 2.4 van het heden in de zaak met nummer 17/00373 uitgesproken arrest van de Hoge Raad, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

2.4.1.

De middelen III, IV en V richten zich tegen de hiervoor in 2.2.1 tot en met 2.2.4 weergegeven oordelen van het Hof. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.4.2.

De inhoud van de in de onderdelen 4.9 tot en met 4.18 van ’s Hofs uitspraak opgenomen overwegingen, zoals hiervoor in 2.2 – samengevat – weergegeven, laat geen andere conclusie toe dan dat die overwegingen tevens zien op het jaar 2001. Dat aan die overwegingen het kopje "De jaren 2000 en 2002 tot en met 2006" voorafgaat, is kennelijk een misslag. De klacht in middel IV dat het Hof, behoudens zijn overweging in onderdeel 4.19 van zijn uitspraak, geen oordeel heeft gegeven over de correcties voor het jaar 2001, faalt daarom.

2.4.3.

Voor zover de middelen III en IV opkomen tegen het oordeel dat voor de jaren 2000 en 2001 niet de vereiste aangifte is gedaan, falen zij, aangezien dat oordeel zelfstandig wordt gedragen door ’s Hofs, in cassatie niet bestreden, vaststelling dat belanghebbende te laat, namelijk pas in de bezwaarfase, gevolg heeft gegeven aan de uitnodigingen tot het doen van aangifte.

De middelen III, IV en V falen eveneens voor zover zij zich richten tegen het oordeel dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar voor de jaren 2000 en 2001 onjuist zijn en tegen het oordeel dat de aanslagen voor die jaren berusten op een redelijke schatting. In aanmerking genomen dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de in 2.1.3 bedoelde schuld van de BV aan [C] in de loop van de jaren 2000 tot en met 2004 is afgelost door middel van betalingen door de BV op de bankrekening, geven deze oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In het licht van de uit de gedingstukken blijkende onderbouwing van de in die jaren aangebrachte correcties enerzijds, en hetgeen belanghebbende blijkens de gedingstukken in feitelijke instanties tegen die correcties heeft aangevoerd anderzijds, zijn die oordelen ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.4.4.

Voor zover de middelen III en IV opkomen tegen het oordeel dat belanghebbende voor de jaren 2002, 2003 en 2004 niet de vereiste aangifte heeft gedaan, slagen zij. De met de vluchtfacturen gemoeide bedragen zijn reeds begrepen in de belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang voor de jaren 2000 en 2001. Voorts laat de inhoud van de gedingstukken geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende de overige correcties gemotiveerd heeft betwist. Tevens heeft het Hof niet vastgesteld in hoeverre de overige correcties betreffende het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang in de jaren 2002, 2003 en 2004 verband houden met de vluchtfacturen. Gezien dit een en ander is niet begrijpelijk dat het Hof op de hiervoor in 2.2.2 en 2.2.3 weergegeven gronden tot het oordeel is gekomen dat de overige correcties betreffende de belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang voor de jaren 2002, 2003 en 2004 juist zijn. Aangezien dit oordeel (mede) ten grondslag ligt aan het oordeel dat belanghebbende voor de jaren 2002, 2003 en 2004 niet de vereiste aangifte heeft gedaan, wordt dit laatstbedoelde oordeel in zoverre terecht bestreden.

Het vorenstaande brengt mee dat de middelen III, IV en V geen behandeling behoeven voor zover zij voor het overige betrekking hebben op de jaren 2002, 2003 en 2004.

2.4.5.

Voor zover de middelen III en IV zich richten tegen het hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordeel dat de aldaar bedoelde buitenlandse bankrekeningen aan belanghebbende moeten worden toegerekend, falen zij. Dat oordeel kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, in cassatie niet met succes worden bestreden. In het oordeel ligt besloten dat de bedragen van de vluchtfacturen (zie hiervoor in 2.1.6) moeten worden gerekend tot de bezittingen van belanghebbende in de jaren 2005 en 2006.

Hiervan uitgaande en gelet op het bedrag aan belasting dat volgens de door belanghebbende voor het jaar 2005 ingediende aangifte verschuldigd zou zijn, geeft ’s Hofs oordeel dat belanghebbende voor dat jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Hetgeen in de vorige alinea is overwogen, geldt eveneens voor zover de middelen III, IV en V zich richten tegen het oordeel dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar voor het jaar 2005 onjuist is en tegen het oordeel dat de aanslag voor dat jaar berust op een redelijke schatting.

2.4.6.

De middelen III en IV slagen voor zover zij zich richten tegen het oordeel dat belanghebbende voor het jaar 2006 niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Blijkens de hiervoor in 2.1.6 opgenomen feiten ligt aan de correctie voor dat jaar onder meer ten grondslag de stelling dat belanghebbende in dat jaar de beschikking had over een bedrag van USD 14.629.459. De hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen bevatten niet een oordeel over de juistheid van deze stelling. Aldus is het oordeel dat belanghebbende voor het jaar 2006 niet de vereiste aangifte heeft gedaan, ontoereikend gemotiveerd. Gelet op het bedrag aan belasting dat volgens de door belanghebbende voor dat jaar ingediende aangifte verschuldigd zou zijn, kan immers zonder het in aanmerking nemen van voormeld bedrag (USD 14.629.459) als bestanddeel van de rendementsgrondslag voor het belastbare inkomen uit sparen en beleggen, niet de conclusie worden getrokken dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dit brengt mee dat de middelen III, IV en V geen behandeling behoeven voor zover zij voor het overige betrekking hebben op het jaar 2006.

2.5.

Gelet op het hiervoor in 2.4.4 en 2.4.6 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de (navorderings)aanslagen voor de jaren 2002, 2003, 2004 en 2006, waarbij in de eerste plaats moet worden onderzocht of voor die jaren de vereiste aangifte is gedaan.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof voor zover daarbij de uitspraak van de Rechtbank betreffende de voor de jaren 2002, 2003, 2004 en 2006 opgelegde (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen is bevestigd,

verwijst het geding naar het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 124, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2004 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2018.

Beroepschrift 05‑10‑2018

Hoge Raad der Nederlanden

Afdeling Belastingzaken

Kenmerk: F 17/00374

MOTIVERING BEROEP IN CASSATIE

van:

[X]

in verband met:

de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016, met nummers 14/00944 tot en met 14/00955 en 16/00071

omtrent:

de opgelegde (navorderings)aanslagen inkomstenbelasting voor de jaren 2000 t/m 2006

Mijnheer de President, Edelhoogachtbaar College,

Namens [X] (hierna: belanghebbende) is beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016, nummers 14/00944 tot en met 14/00955 en 16/00071, in afschrift aan partijen verzonden op dezelfde datum.

Bij brief van 1 februari 2017 heeft uw Raad belanghebbende in de gelegenheid gesteld om de gronden van het beroep aan te vullen. Van die gelegenheid maakt belanghebbende thans gebruik.

Ter motivering van het beroep stelt belanghebbende de volgende cassatiemiddelen voor. Zoals ook uit de stukken blijkt hangt de onderhavige zaak samen met die bij uw Raad bekend onder nummer F 17/00373.

Vooraf

Belanghebbende heeft met grote teleurstelling kennis genomen van de uitspraak van het Hof Uiteraard is zij teleurgesteld in de uitkomst Dat is normaal voor de verliezende partij. In cassatie kan worden getracht alsnog het gelijk te verkrijgen, zo nodig via een verwijzing.

De teleurstelling van belanghebbende is evenwel extra groot, omdat zij de uitspraak van het Hof in algemene zin onder de maat vindt. Wij denken dat belanghebbende met recht kan stellen dat de uitspraak bijzonder karig gemotiveerd is. Veel te karig. Bij meerdere overwegingen is het gissen naar de precieze gedachtegang van het Hof. De zoektocht naar een eenduidige interpretatie van 's Hofs gedachtegangen wordt extra bemoeilijkt omdat de uitspraak diverse innerlijke tegenstrijdigheden bevat en machtswoorden. Voorts blijven sommige zaken in het luchtledige hangen. Heel concreet heeft het Hof niets over het jaar 2001 overwogen, anders dan dat het een omissie van de rechtbank herstelt.

Zodoende is het belanghebbende beslist niet duidelijk geworden op welke gronden en argumenten zij in het ongelijk is gesteld. De uitspraak geeft geen en onvoldoende (eenduidige) uitleg en inzicht. Dat maakt dat belanghebbende tevens wordt belet in het bestrijden van de uitspraak in cassatie. Last but not least wordt belanghebbende met de uitspraak bemoeilijkt in de lopende strafprocedure van haar directeur, [X] Het is niet denkbeeldig dat de strafrechter in het lopende hoger beroep acht zal slaan op de einduitkomst in de onderhavige procedure. Dat klemt en belemmert [X] in zijn strafrechtelijk verweer als hij niet in staat is uit te leggen op welke gronden het Hof tot zijn beslissing is gekomen en zodoende niet in staat is dit zo nodig te weerleggen.

Verder steekt het belanghebbende dat zij jarenlang heeft moeten trachten de inspecteur het FIOD-rapport te laten inbrengen als gedingstuk. Op grond van artikel 8:42 Awb is de inspecteur daartoe immers verplicht, te meer omdat deze ook de bewijslast heeft voor diverse stellingen. Zie ook middel II. Van de inspecteur mag verwacht worden dat hij zijn correcties onderbouwt anders dan via de enkele verwijzing naar een niet ondertekende samenvatting van het rapport (het OPV). Dat geeft belanghebbende de kans zich daartegen te verweren, hetgeen hij uiteindelijk voor het Hof heeft gedaan. Het is voor belanghebbende buitengewoon teleurstellend te moeten ervaren dat het Hof kennelijk niets heeft gedaan met dat verweer. Om met de woorden van belanghebbende te spreken, het Hof heeft het OPV voor zoete koek geslikt en niet eens de moeite willen nemen dit kritisch te beoordelen op basis van belanghebbendes argumenten. Als eenmaal de toon is gezet door een overheidsinstantie is het vechten tegen de bierkaai, zo is in ieder geval zijn ervaring.

Middel I

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder de artikelen 8:60 Awb en 8:63 Awb en/of artikel 8:69 Awb en/of 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof onder 4.2 e.v. heeft geoordeeld dat het verzoek van belanghebbende om getuigen oproepen en te horen moet worden afgewezen zulks ten onrechte nu het verzoek in overeenstemming met de daarvoor geldende (wettelijke) criteria is gedaan, niet in geschil is dat de getuigen van belang zijn en 's Hofs ongevraagde oordeel dat het verder aanhouden van de behandeling in strijd zou komen met de behoorlijke procesorde en ook overigens rechtspraak van het EHRM hierin geen verandering brengt, onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Het is niet in geschil dat het verzoek tot horen van de getuigen, tijdig is geschied. Dat wil zeggen binnen de daarvoor geldende wettelijke termijnen. Evenmin is in geschil dat het voorafgaand aan de mondelinge behandeling per fax aan het Hof verzoeken tot het oproepen van de getuigen, voldoet aan de vereisten van artikel 8:33 Awb. Voorts is niet in geschil dat de getuigen — bij gebrek aan enige betwisting door de Inspecteur of nadere vragen van het Hof-relevant kunnen verklaren en dus van belang zijn. Dat het volgens het Hof noodzakelijk noch zinvol ([…]) was om de getuigen op te roepen, is innerlijk tegenstrijdig en om die reden reeds onbegrijpelijk.

Ten slotte is niet in geschil dat namens belanghebbende het verzoek tot het horen en het oproepen van de getuigen gemotiveerd is herhaald ter zitting en dat belanghebbende mede bij gebrek aan adresgegevens, niet bij machte was de getuigen zelf mee te nemen naar de zitting. Het lijkt er derhalve op dat het Hof enkel en alleen niet is overgegaan tot het oproepen van de getuigen met de overweging dat de behoorlijke procesorde daarmee in geding zou komen. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt overigens niet dat de Inspecteur over een eventuele schending van de goede procesorde geklaagd heeft. Het was derhalve geen punt van geschil. De regels van procesorde zijn bedoeld voor (te beschermen belangen) van procespartijen. Dat het Hof concludeert tot een mogelijke strijdigheid met de behoorlijke procesorde, is ook daarom onbegrijpelijk. Bovendien is het Hof hiermee buiten de rechtsstrijd getreden. Juist het met oproepen van getuigen is volgens belanghebbende in strijd met een goede procesorde. Wij verwijzen naar het naar de tekst bij het volgende middel.

Dat de inspecteur nimmer geklaagd heeft over de goede procesorde, komt belanghebbende juist voor. Blijkens de processtukken is van de zijde van belanghebbende van het begin af aan gesteld dat de inspecteur in strijd handelde met artikel 8:42 Awb door te volstaan met de inbreng van een niet ondertekend overzichtsproces-verbaal van de FIOD maar het achterliggende strafdossier — nota bene bij de Rechtbank wel fysiek mee te nemen naar de zitting — maar bij herhaling met te willen overleggen. Dit standpunt heeft belanghebbende zowel in eerste aanleg als bij het Hof ingenomen. Het Hof heeft belanghebbende hierin aanvankelijk gesteund door de inspecteur te verzoeken, het strafdossier alsnog in te brengen. Dat het gehele strafdossier een op de zaak betrekking hebbend stuk vormde, was daarmee een gegeven. Dat enkel en alleen door toedoen van de inspecteur pas na circa 8 jaar(!) een compleet procesdossier voorhanden was, evenzeer.

Onder die omstandigheden zou het niet hebben gepast dat de inspecteur zou gaan klagen over strijdigheid met de procesorde als naar aanleiding van de het alsnog inbrengen van de gevraagde stukken belanghebbende, getuigen wenst te horen.

Als al geconcludeerd zou kunnen worden dat het verzoek tot oproeping van de getuigen laat is geschied door belanghebbende en daarmee spanning optrad met de goede procesorde — quod non — heeft niet belanghebbende maar de inspecteur dit lange tijdsverloop veroorzaakt. Het geeft geen pas het lange tijdsverloop ten nadele van belanghebbende uit te leggen. 's Hofs oordeel is onbegrijpelijk.

Ten slotte overweegt het Hof dat ook het arrest van het EHRM van 15 maart 2016, nr. 39966 (Gillissen) geen reden is om de getuigen op te roepen. Belanghebbende heeft ter zitting gemotiveerd gesteld dat hij niet in staat was genoemde getuigen mee te nemen. Zo was van de eerste getuige bekend dat hij die dag was verhinderd. En van de tweede getuige ontbrak ieder spoor. Belanghebbende had en heeft geen enkel gegeven dat zou kunnen leiden tot de woon- of verblijfplaats van die getuige. Daarmee staat buiten kijf dat de twee getuigen niet liggen binnen het domein van belanghebbende. Het arrest Gillissen verplicht de rechter om in elk geval onder die omstandigheden, zelf de getuigen op te roepen. Dat het Hof overweegt dat in de onderhavige procedures geen boeten aan de orde zijn en artikel 6 EVRM in belastingzaken niet kan worden ingeroepen, is onjuist. Het is immers vaste jurisprudentie van uw Raad dat juist aansluiting kan (of moet) worden gezocht bij de jurisprudentie van het EHRM als het gaat om rechtsbeginselen die los van art. 6 EVRM evenzeer gelden binnen de Nederlandse rechtsorde (vergelijk HR 10 juni 2011, nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/5113, NTFR 2011/1366, NTFR 2011/1367, NTFR 2011/1368). Het door het EHRM in het arrest Gillissen toegepaste rechtsbeginsel van equality of arms geldt evenzeer binnen de Nederlandse rechtsorde, los van artikel 6 EVRM. Anders dan het Hof heeft overwogen zal het arrest Gillissen daarom weldegelijk als maatstaf moeten worden genomen als het gaat om het oproepen en horen van getuigen in fiscale procedures.

Middel II

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 8:42 Awb en/of artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof onder 4.4 e.v. heeft geoordeeld dat belanghebbende door de late inbreng van het strafdossier door de Inspecteur in zijn stellingname tegen de opgelegde aanslagen, niet is benadeeld zulks onbegrijpelijk gemotiveerd nu de verplichting van artikel 8:42 Awb zich enkel richt tot de Inspecteur en belanghebbende door een gebrek aan onderbouwing door de Inspecteur van zijn standpunt, niet in staat is geweest tijdig tegenbewijs te leveren.

Dit middel moet mede in samenhang worden gezien met middel I. Belanghebbende herhaalt dat het Hof belanghebbende aanvankelijk heeft bevestigd in zijn standpunt dat de Inspecteur ten onrechte het gehele strafdossier niet heeft ingebracht en daarmee artikel 8:42 Awb heeft geschonden. Dat het strafdossier reeds in handen zou zijn van belanghebbende is irrelevant voor artikel 8:42 Awb. Het ontslaat de Inspecteur geenszins van zijn wettelijke verplichting tot inbreng van alle op de zaak betrekking hebbende stukken.

In pleidooi van 21 juni 2016, wordt namens belanghebbende het volgende gesteld:

‘In de reeds ingebrachte stukken hebben wij uitvoerig stil gestaan bij de bewijslastverdeling zoals deze naar onze mening in de onderhavige zaken aan de orde zou moeten zijn. Wij gaan dat niet herhalen. Wel verzoeken wij uw Hof — wellicht ten overvloede — onze brief van 12 april 2016 tot de gedingstukken te rekenen.

In deze brief hebben wij betoogd dat het aan de inspecteur is te onderbouwen hoe hij op basis van het strafrechtelijk dossier in de onderhavige procedures tot zijn standpunten en conclusies is gekomen. Zowel wat de omkering en verzwaring van de bewijslast betreft als de omvang van de correcties in materiele zin. Wij stellen vast dat de inspecteur dit niet heeft gedaan. De inspecteur volstaat enkel met de inbreng van en de verwijzing naar het overzichtsproces-verbaal van de FIOD (OPV). Waarvan akte. De bewijsvoering van de inspecteur dient dan ook tot dit proces-verbaal beperkt te blijven. Wij blijven van mening dat het niet zo zou mogen en kunnen zijn dat de inspecteur louter een overzichtsproces-verbaal over de schutting gooit, om het enigszins populistisch uit te drukken.’

De inspecteur heeft een zelfstandige verplichting om bewijs van zijn stelling te leveren. En als zoals in het onderhavige geval de inspecteur geen deugdelijk zelfstandig onderzoek doet, maar volstaat met het bloot inbrengen van onderzoeksresultaten van een ander overheidsorgaan, is het minste dat mag worden verwacht dat de inspecteur zijn correcties onderbouwt met concrete verwijzing naar de verschillende daarin genoemde bewijsmiddelen. Dat is nimmer gebeurd, ook niet na veelvuldig aandringen van belanghebbende. Het gevolg is dat belanghebbende in het duister tast omtrent de concrete onderbouwing. En as we speak nog steeds. Ook na herhaaldelijke lezing van de onbegrijpelijke motiveringen van het Hof (waarover hierna meer). Hoe had belanghebbende dan tegenbewijs kunnen leveren? Of bedoelt het Hof dat van belanghebbende kon worden verlangd, zelf in vulling te geven aan de mogelijke concrete bewijsmiddelen en onderbouwing van de inspecteur omdat belanghebbende kennelijk al over het strafdossier beschikte? Zulks terwijl bij de inspecteur de bewijslast rust en meer algemeen de plicht alle 8:42-stukken in te brengen. Belanghebbende is weldegelijk benadeeld in zijn stellingname tegen de belastingaanslagen. 's Hofs oordeel ter zake is onbegrijpelijk gemotiveerd.

Middel III

Het Hof neemt in rechtsoverweging 4.9 ter zake van de vluchtfacturen de oordelen over van het Hof in de zaak bij uw Raad met kenmerk F 17/00373. Als bijlage bij dit beroepschrift heeft belanghebbende zekerheidshalve de motivering van het beroepschrift voor die andere procedure gevoegd. De middelen III tot en met VI uit die andere procedure dienen als haar ingelast en herhaald te worden beschouwd. Indien uw Raad van oordeel is dat een of meerdere van deze middelen slagen, dient dat oordeel in de onderhavige procedure gevolgd te worden.

Middel IV

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 27e, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat de uitspraak van het Hof niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.

Dit middel komt er de facto op neer dat belanghebbende de bestreden uitspraak niet begrijpt en dat deze niet of onvoldoende is gemotiveerd. Belanghebbende heeft omwille van de leesbaarheid ervoor gekozen deze verschillende klachten te vervatten in een middel en niet in meerdere aparte middelen. Te meer omdat de samenhang van de hierna genoemde klachten — en de klachten van dezelfde aard zoals genoemd in de samenhangende procedure met nummer

F 17/00373 — illustreert dat de uitspraak qua motivering in brede zin niet voldoet aan de eisen die op grond van wet en jurisprudentie en de tijdsgeest daaraan gesteld kunnen en moeten worden.

Zo motiveert het Hof in rechtsoverweging 4.9 niet waarom het van oordeel is dat het vermogen aan belanghebbende als aandeelhouder is toegevloeid. Zonder die motivering is het voor belanghebbende dan ook niet begrijpelijk waarom sprake is van een uitdeling van winst, welk oordeel evenmin gemotiveerd is. Evenmin is het belanghebbende duidelijk waar hij en de vennootschap zich van bewust moeten zijn geweest, zoals het Hof afsluit in dezelfde rechtsoverweging. Een (nadere) motivering had voor de hand gelegen en gemoeten, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende (en de vennootschap) van de correcties. Belanghebbende kan voorts slechts raden naar de bewijslastverdeling die het Hof hier toepast. En hoe het hof een ander weegt in het licht van de bewijslastverdeling. En welk bewijs überhaupt ten grondslag ligt aan het oordeel. Het Hof zwijgt daarover.

In rechtsoverweging 4.10 geldt dat hetzelfde geldt — waarmee het Hof doelt op echtsoverweging 4.9 — voor de correcties onder box 2, genoemd in 2.13. Wat is er hetzelfde? Zijn die correcties ook het gevolg van valselijk opgemaakte facturen? Waar is belanghebbende zich bewust van geweest?

In rechtsoverweging 4.13 schrijft het Hof dat het van oordeel is dat de gelden uit de vluchtfacturen belanghebbende toekomen, dat belanghebbende in de onderhavige jaren tot soms zeer aanzienlijke bedragen de andere uitdelingen heeft genoten en dat hij de rechthebbende is van de buitenlandse rekening. Een motivering ontbreekt. Dat had wel in de rede gelegen en gemoeten, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende. Belanghebbende heeft gemotiveerd de bevindingen en de conclusies uit het PV betwist en het Hof de diverse onvolkomenheden in het rapport en de onwaarschijnlijke bevindingen conclusies voorgehouden.

Belanghebbende heeft het Hof voorgehouden dat de in het OPV beschreven feiten en omstandigheden net zozeer tot andere, voor belanghebbende ‘ontlastende’ conclusies kunnen leiden, in die zin dat sprake is van een normaal zakelijk handelen. Zoals het moment van aflossing en de afronding van getallen.

Ook heeft belanghebbende bijvoorbeeld gewezen op de adviezen en de controles van de accountant. En op (het ontbreken van) de gerechtigdheid tot de verschillende rekeningen. En het ontbreken van samenhang tussen de vluchtfacturen en de buitenlandse rekening, mede gelet op de betalingspatronen in beide gevallen. Wij verwijzen gaarne naar het uitgebreide pleidooi (verweer) van 21 juni 2016. Belanghebbende vindt van dit alles helemaal niets terug in de uitspraak. Het Hof verwijst enkel en alleen naar het zogenoemde OPV en het strafrechtelijk vonnis. Dat acht belanghebbende onvoldoende in het licht van de verklaringen die hij heeft ingebracht en de gemotiveerde betwistingen. Een (nadere) motivering was absoluut noodzakelijk geweest, doch deze ontbreekt.

De hierboven beschreven, ondeugdelijke motiveringen leiden ertoe dat het oordeel van het Hof dat de bewijslast moet worden omgekeerd, evenzeer onbegrijpelijk is en mitsdien niet in stand kan blijven.

In rechtsoverweging 4.17 schrijft het Hof dat het van oordeel is dat belanghebbende, met alles dat hij heeft aangevoerd, niet in het van hem verlangde bewijs is geslaagd. Dit oordeel voldoet niet voldoet niet aan de eisen van motivering die de wet, de jurisprudentie en het huidige tijdsgewricht hieraan stellen. Het is een machtswoord, dat geen enkel inzicht geeft in de gedachtegang van het Hof. De uitspraak geeft geen inzicht op het antwoord op de vraag waarom de gemotiveerde stellingen of betwistingen van belanghebbende niet slagen of worden verworpen.

Last but not least stelt belanghebbende vast dat de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.18 volgens het ‘opschrift’ alleen betrekking hebben op de jaren 2000 en 2002 tot en met 2006. In rechtsoverweging 2001 gaat het Hof weliswaar nader in op het jaar 2001, maar slechts voor een specifieke correctie waarbij het Hof een omissie van de rechtbank herstelt. Hoe het Hof voor 2001 aankijkt tegen de andere correcties en de stellingen en betwistingen van belanghebbende, blijft in nevelen gehuld.

Het middel heeft ertoe te leiden dat de uitspraak niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

Middel V

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 27e, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat belanghebbende niet in het verlangde bewijs is geslaagd en/of het oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed.

De uitspraak van het Hof doet voorkomen dat belanghebbende de correcties inhoudelijk niet heeft bestreden en niet heeft willen bestrijden. De overwegingen van het Hof — in het bijzonder 4.16 — vinden evenwel geen steun in de stukken.

Belanghebbende heeft in de procedure bij het Hof juist wel gekozen voor een inhoudelijk verweer — ook al acht hij zich daar strikt genomen niet toe verplicht vanwege het nemo tenetur beginsel — en heeft diverse verklaringen ingebracht en ook overigens de correcties van de inspecteur gemotiveerd betwist. Laatstelijk bij pleitnota voor de zitting van 21 juni 2016. Belanghebbende vindt de overwegingen van het Hof in dat opzicht onbegrijpelijk. Het Hof heeft aan deze stellingen geen enkele aandacht besteed. Ten onrechte.

Belanghebbende begrijpt verder niet waarom het Hof hem aanrekent dat hij ervoor heeft gekozen niet bij de mondelinge behandeling aanwezig te zijn. Er is geen rechtsregel die hem daartoe verplicht, tenzij het Hof — conform de daartoe geëigende wettelijke bepalingen — daarop zou staan. Daar is niets van gebleken. Belanghebbende heeft ervoor gekozen verklaringen in te brengen, welke door het hof tot de gedingstukken zijn gerekend. Het Hof schrijft dat belanghebbende met zijn afwezigheid het Hof de mogelijkheid heeft onthouden die verklaringen te toetsen aan de inhoud van het dossier. Het Hof miskent evenwel dat belanghebbende zich liet vertegenwoordigen door zijn beide raadslieden. Als het Hof nadere vragen had gehad, had het Hof deze aan de beide aanwezige raadslieden kunnen stellen of via de raadslieden kunnen laten overbrengen. Het is belanghebbende evenwel niet gebleken dat het Hof specifieke vragen had naar aanleiding van de ingebrachte verklaringen. De inspecteur heeft overigens op de verklaringen mogen en kunnen reageren.

Het oordeel uit rechtsoverweging 4.13 waarin — slechts — staat dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende, met alles dat zij heeft aangevoerd, niet in het van haar verlangde bewijs is geslaagd, voldoet niet aan de eisen van motivering die de wet, de jurisprudentie en het huidige tijdsgewricht hieraan stellen. Het is een machtswoord, dat geen enkel inzicht geeft in de gedachtegang van het Hof. De uitspraak geeft geen inzicht op het antwoord op de vraag waarom de gemotiveerde stellingen of betwistingen van belanghebbende niet slagen of worden verworpen.

Het middel heeft ertoe te leiden dat de uitspraak niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

Conclusie en proceskosten

Belanghebbende concludeert op grond van al het bovenstaande tot vernietiging van de uitspraak en tot verwijzing naar een ander Hof.

Voorts verzoekt belanghebbende uw Raad de staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende zoals wettelijk bepaald.

Met verschuldigde hoogachting,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.