De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/5.4.2:5.4.2 Wettelijke en statutaire beperkingen en uitbreidingen van bevoegdheden van de AV; oligarchische regelingen

De beursvennootschap, corporate governance en strategie (IVOR nr. 120) 2020/5.4.2

5.4.2 Wettelijke en statutaire beperkingen en uitbreidingen van bevoegdheden van de AV; oligarchische regelingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Net als beperkingen van bestuursbevoegdheid, zijn ook wettelijke en statutaire beperkingen van bevoegdheden van de AV mogelijk, waaronder door uitbreidingen van bevoegdheden van het bestuur of de raad van commissarissen, voor zover dit niet strijdig is met dwingendrechtelijke regelingen.1 Een voorbeeld van een wettelijke beperking vormt artikel 2:162 BW dat bij toepassing van het volledig structuurregime bepaalt dat de bestuurders worden benoemd door de raad van commissarissen en niet door de AV. De bevoegdheden van de AV kunnen ook worden beperkt doordat de bestuursbevoegdheden statutair worden uitgebreid. Regelingen die de bevoegdheden (deels) weghalen bij de AV en (deels) centraliseren bij het bestuur en raad van commissarissen (of een gelieerde entiteit, zoals een stichting prioriteit die wordt bestuurd door leden van het bestuur en/of de raad van commissarissen) worden ook wel oligarchische regelingen genoemd.2 In algemene zin kan de organisatie van de NV in vrij grote mate oligarchisch worden ingericht, waarbij zelfs ‘kernbevoegdheden’ van de AV aanzienlijk kunnen worden beperkt.3 Zo kan de bevoegdheid tot statutenwijziging (die dwingendrechtelijk aan de AV toekomt) worden beperkt door te bepalen dat wijziging slechts mogelijk is op voorstel of na toestemming van het bestuur, de raad van commissarissen of de prioriteit.4 In de praktijk gebeurt dit meestal ook. Uit onderzoek blijkt dat 88,9% van de Nederlandse beursvennootschappen gebruik maakt van een oligarchische clausule bij statutenwijziging, en dan met name van de variant waarbij een besluit tot statutenwijziging slechts kan worden genomen op voorstel van het bestuur (waar in de meeste gevallen de goedkeuring van de raad van commissarissen voor nodig is).5

Enkele besluiten van de AV kunnen volgens de ratio van de desbetreffende bepalingen niet aan de goedkeuring van andere vennootschapsorganen (of derden) worden onderworpen, wanneer de wet bepaalt dat de AV een bepaalde bevoegdheid ‘steeds’ of ‘te allen tijde’ kan uitoefenen.6 Dat is het geval bij schorsing en ontslag van bestuurders.7 In de statuten van de NV kan wel worden bepaald dat de benoeming van bestuurders door de AV geschiedt uit een bindende voordracht die gedaan wordt door de raad van commissarissen of de prioriteit.8 Aan die voordracht kan de AV echter steeds het bindend karakter ontnemen bij een besluit genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen, die meer dan de helft van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen.9 Ook hier geldt dat het woord ‘steeds’ zo moet worden gelezen dat het besluit tot doorbreking van de bindende voordracht niet aan de goedkeuring van anderen kan worden onderworpen.10 Toepassing van een oligarchische regeling ten aanzien van de benoemingsbevoegdheid van de AV is blijkens de wetsgeschiedenis bewust niet onbeperkt mogelijk:

“Die motieven zijn de volgende: 1o. de aandeelhouders hebben toch ook een door het recht te erkennen belang bij de zaak, 2o. het is niet wenschelijk, dat enkele personen alles te zeggen hebben, zonder dat er afdoende middelen zijn hen ter verantwoording te roepen als zij onbekwaam of onbetrouwbaar zijn. De combinatie van deze motieven vormt den regel: aan de vergadering van aandeelhouders worden zekere ,,grondrechten” voorbehouden. Het beperken van de oligarchische clausule nu is niet anders dan het toepassen van dezen regel.”11

Indien de bindende voordracht door de AV wordt doorbroken, dan is de AV in beginsel vrij in de benoeming.12 In sommige gevallen is echter statutair voorzien in een repeterende bindende voordracht, waarbij aandeelhouders niet hun eigen kandidaten kunnen aandragen, zolang het orgaan dat bevoegd is tot het doen van een voordracht kandidaten blijft voordragen.13 Voor de benoeming van commissarissen geldt dat de statuten kunnen bepalen dat ten hoogste een derde van de commissarissen wordt benoemd door anderen dan de AV.14 Tevens kunnen statutaire kwaliteitseisen worden gesteld waaraan de commissarissen moeten voldoen om zo de kring van benoembare personen te beperken. Deze eisen kunnen evenwel terzijde worden geschoven door een AV-besluit genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen.15 Aan degenen die bevoegd zijn tot benoeming komt ook de bevoegdheid tot schorsing en ontslag toe.16 Indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of ontslag slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in een AV, waarin een bepaald gedeelte van het kapitaal is vertegenwoordigd, dan mag deze versterkte meerderheid niet hoger zijn dan twee derden van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende meer dan de helft van het kapitaal.17 De bevoegdheid tot ontslag kan door de AV niet worden gedelegeerd of afhankelijk worden gesteld van een statutaire voorstel- of goedkeuringsregeling.18 Overigens kunnen het bestuur en de raad van commissarissen de uitoefening van kernbevoegdheden ook zonder oligarchische regelingen enigszins compliceren.19

Concrete wettelijke en statutaire bevoegdheden van de AV of aandeelhouders worden mijns inziens niet beperkt door het enkele feit dat zij daarmee direct of indirect invloed zouden uitoefenen op de strategie. Ik bedoel hiermee, dat het niet zo is dat de AV of aandeelhouders hun eigen bevoegdheden uiteindelijk niet kunnen uitoefenen enkel omdat die uitoefening raakt aan de strategie van de NV, zonder dat die uitoefening raakt aan concrete bestuursbevoegdheden.20 In de woorden van Timmerman:

“[…] als de aandeelhoudersvergadering op grond van de wet of statuten een bevoegdheid heeft die aan de strategie van de vennootschap raakt (ik noem het ontslag van de president-commissaris), dan hebben zij die bevoegdheid ook ingeval de vergadering die bevoegdheid inzet als breekijzer om de strategie te wijzigen.”21

Concrete wettelijke en statutaire bevoegdheden van de AV kunnen zo een beperking vormen van de algemene bevoegdheid van het bestuur om de strategie te bepalen. Aandeelhouders en AV mogen door uitoefening van die wettelijke en statutaire rechten dus tot op zekere hoogte ook direct of indirect invloed uitoefenen op de strategie.22 Dat strookt met de Corporate Governance Code, die bepaalt dat de AV een zodanige invloed uit moet kunnen oefenen op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, dat zij een volwaardige rol speelt in het systeem van checks and balances binnen de vennootschap.23 Dit volgt ook uit de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel Bedenktijd door het bestuur van een beursvennootschap, die vermeldt dat de bedenktijd nodig is omdat aandeelhouders anders (indirect) invloed kunnen uitoefenen op de strategie door het drukmiddel van de bevoegdheid tot het benoemen, schorsen of ontslag van bestuurders of commissarissen.24

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.