12.1 Inleiding

Bij wijze van afronding van dit deel zal ik in dit hoofdstuk onderzoeken of, en zo ja welke rol publieke belangen binnen de Straatsburgse nemo tenetur-problematiek spelen. Niet duidelijk is of publieke belangen onderdeel zijn van het toetsingskader voor schending. In de zaak Jalloh merkt het EHRM het gewicht van het publieke belang bij het onderzoek naar en de bestraffing van de overtreding in kwestie (‘the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue’) expliciet aan als (vierde) toetsingsfactor voor schending.1 Kort erna beperkt het zich in O’Halloran en Francis weer tot de drie ‘vaste’ toetsingsfactoren die ik in de voorbije drie hoofdstukken ben nagegaan.2 Ook in latere uitspraken beperkt het Hof zich tot de vaste toetsingsfactoren.3 Dit kan worden verklaard doordat Jalloh ten opzichte van de andere zaken, waaronder O’Halloran en Francis, een bijzondere situatie betrof. Dit is niet duidelijk en is mijns inziens ook van weinig belang. Zowel de vaste toetsingsfactoren als het publieke belang concentreren zich rond een en hetzelfde criterium, te weten de essentie van het recht tegen gedwongen zelfbelasting.4

Of die essentie wordt ondermijnd (‘destroyed’) door de bewijsgaring bij en/of het bewijsgebruik tegen de verdachte, is afhankelijk van de drie toetsingsfactoren voor schending. Publieke belangen kunnen op hun beurt inbreuken van verdragsstaten op het recht tegen gedwongen zelfbelasting (tot op zekere hoogte) rechtvaardigen. Bijvoorbeeld omdat de medewerking van de verdachte noodzakelijk is voor maatschappelijke ordening (vgl. in O’Halloran en Francis de verkeersregulering).

Uit de hierna te bespreken rechtspraak volgt mijns inziens niet dat publieke belangen, naast het zijn van rechtvaardigingsgrond, ook als vierde toetsingsfactor functioneren, in die zin, dat die belangen meewegen bij de vaststelling of sprake is van schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Denkbaar is bijvoorbeeld dat publieke belangen meer dwang tot zelfbelasting rechtvaardigen en (dus) minder snel sprake is van schending van het recht tegen gedwongen zelfbelasting. Vgl. situaties waarin een persoon wordt verdacht van een zeer ernstig feit dat maatschappelijk grote beroering teweegbrengt of waarin ordeningsbelangen spelen. Dan zouden publieke belangen praktisch eenzelfde rol kunnen spelen als de toetsingsfactoren voor schending.

De recente(re) rechtspraak van het Hof is aanleiding te vermoeden dat het in nemo tenetur-zaken in toenemende mate – maar beperkt – bereid is rekening te houden het publieke belang bij de opsporing en bestraffing van delicten.5 Hierna zal ik die ontwikkeling in kaart brengen.

Dit is een belangrijke ontwikkeling. Publieke belangen kunnen de geldingskracht van dat niet-absolute recht tegen gedwongen zelfbelasting (verder) aan banden leggen. Het publieke belang bij de opsporing en bestraffing van delicten staat op gespannen voet met het recht van de verdachte om zichzelf niet te hoeven belasten. Een beroep op het zwijgrecht kan de handhaving van voorschriften (als sluitstuk van de normstelling) naar zijn aard belemmeren6; vooral in situaties waarin de vervolgende autoriteiten bij het rondkrijgen van een strafzaak zijn aangewezen op de medewerking van de verdachte zelf. Voor zover de Straatsburgse rechtspraak daarvoor ruimte laat, zullen de verdragsstaten moeten afwegen welk belang prevaleert: dat van de samenleving of dat van de individuele verdachte.

Op zichzelf zou het niet verbazen wanneer verdragsstaten zouden kiezen voor de kant van de samenleving. In zijn dissenting opinion bij O’Halloran en Francis noemt rechter Myjer ‘the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue’ niet voor niets ‘a rather tricky new criterion’.7