9.5 Epiloog

Een boek over de betekenis van het ondernemersrisicobeginsel voor het Nederlandse buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht laat per definitie vragen onbeantwoord. Er resteren tal van losse eindjes en praktische vragen. Dat is ontegenzeggelijk het gevolg van zo een breed thema, maar is ook veelzeggend voor de wetenschappelijke fase waarin het ‘ondernemersaansprakelijkheidsrecht’ zich bevindt. De rol van de ondernemer binnen het aansprakelijkheidsrecht is de afgelopen twee eeuwen weliswaar in de wetenschappelijke literatuur aan bod gekomen, maar het geschetste beeld is altijd pointillistisch geweest. Dit proefschrift beoogt hierin verandering te brengen.

Mijn kijk op de rol van de ondernemer binnen het aansprakelijkheidsrecht is gedurende de onderzoeksperiode niet wezenlijk veranderd. In de beginfase van het onderzoek ontstond al de hypothese dat van ondernemers ‘meer mag worden verwacht’. Deze hypothese was wellicht niet erg origineel. De afgelopen jaren heb ik gemerkt dat velen hetzelfde onderbuikgevoel hebben. Ik was dan ook verrast dat dit breed gedeelde gevoel niet duidelijk zichtbaar is in de (lagere) rechtspraak. Uit de analyse van de lagere rechtspraak blijkt namelijk dat de rechter de hoedanigheid van ondernemer slechts in een beperkt aantal uitspraken expliciet benoemt. De reden hiervoor is op grond van dogmatisch-juridisch onderzoek lastig te achterhalen. Het lijkt me niet heel aannemelijk dat de rechter niet in staat is gesteld om met deze hoedanigheid rekening te houden. Vaak zal uit de processtukken blijken dat de gedaagde partij een ondernemer is, hoewel het mogelijk is dat uit de processtukken niet duidelijk wordt wat voor type ondernemer de gedaagde is. Dit laatste kan een reden zijn waarom een gespecificeerde maatmens-ondernemer niet veel terugkomt in de rechtspraak, maar het vormt geen reden waarom de hoedanigheid van ondernemer überhaupt weinig expliciete aandacht krijgt. Het is denkbaar dat de rechter de hoedanigheid van ondernemer geen belangrijke omstandigheid vindt, of niet goed weet welk gewicht hij aan deze omstandigheid moet toekennen. Ook is het mogelijk dat de hoedanigheid van ondernemer weliswaar impliciet een rol in de beoordeling speelt, maar dat de rechter nalaat deze invloed te expliciteren.

Het is te betreuren dat de hoedanigheid van ondernemer in de lagere rechtspraak weinig expliciete aandacht krijgt. Uit dit proefschrift volgt dat de hoedanigheid van ondernemer immers effect heeft op het aansprakelijkheidsoordeel. Als partijen en de rechter dit effect negeren, kan dit ervoor zorgen dat het aansprakelijkheidsoordeel anders uitpakt dan wellicht op basis van de hoedanigheden van partijen billijk is. Daarnaast is oog hebben voor de hoedanigheden van partijen gewenst vanwege de rechtszekerheid. Het is mogelijk dat de hoedanigheid van ondernemer impliciet een rol speelt in de beoordeling, maar dat dit niet expliciet wordt gemaakt. Hierdoor is het voor partijen, maar zeker ook voor wetenschappers, niet te controleren of de hoedanigheid gewicht in de schaal heeft gelegd en is het lastig te voorspellen in welke situaties deze omstandigheid van betekenis is. Voorts is met het oog op de rechtsontwikkeling aandacht voor de hoedanigheid van ondernemer gewenst. Vanwege de onduidelijkheid omtrent de betekenis van de hoedanigheid van ondernemer is het mogelijk dat rechters op uiteenlopende wijze deze omstandigheid toepassen. Dit kan leiden tot arbitraire uitkomsten en afname van de kwaliteit van de rechtspraak. Om deze negatieve gevolgen te ondervangen, is expliciete aandacht voor de hoedanigheid van ondernemer in het kader van het processuele debat aan te raden. De vervolgvraag is hoe meer aandacht aan de omstandigheid ‘de hoedanigheid van ondernemer’ kan worden geschonken. Hier ligt een taak voor eisende partijen, de rechter en de wetenschap.

Voor eisende partijen ligt er de taak om aandacht te vestigen op de hoedanigheid van ondernemer. De omvang van het geding wordt immers bepaald door partijen. De rechter onderzoekt en beslist op grond van hetgeen partijen in de procedure naar voren brengen, zo volgt uit art. 24 Rv. Dit betekent dat partijen zich bewust moeten zijn van de betekenis van de hoedanigheid van ondernemer voor het aansprakelijkheidsoordeel en dit waar mogelijk als argument te berde brengen. De hoedanigheid van ondernemer is een omstandigheid die veelal in het voordeel werkt van de eiser, waardoor vooral bij hem de taak ligt om de verhoogde verantwoordelijkheid van de ondernemer te benadrukken. Zoals gezegd, blijkt doorgaans al uit de processtukken dat de gedaagde een ondernemer is en kan de rechter dit meewegen. Toch zijn er aspecten die niet altijd duidelijk blijken uit de processtukken. Hierbij valt te denken aan de mate van specialisatie, de organisatiestructuur en de financiële draagkracht van de gedaagde. Het kan goed zijn voor de eisende partij om hier, binnen de bestaande kaders van haar stelplicht en motiveringsplicht, aandacht aan te besteden.

Voor de rechter ligt er de taak om de hoedanigheid van ondernemer mee te nemen in zijn motivering. Ik denk dat binnen de bestaande wettelijke kaders van deze motiveringsplicht genoeg ruimte bestaat om aandacht te besteden aan de hoedanigheid van ondernemer. Zoals gezegd, zal doorgaans blijken uit de processtukken dat de gedaagde een ondernemer is en hoeven partijen hier niet altijd expliciet op te wijzen. In sommige gevallen heeft de rechter meer informatie nodig om een gespecificeerde ‘maatmens-ondernemer’ te formuleren. Zo kan de rechter behoefte hebben aan informatie over de financiële positie van de ondernemer om te beoordelen of het treffen van nadere maatregelen uit financieel oogpunt haalbaar was. De rechter heeft reeds op grond van het huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mogelijkheden om deze informatie boven tafel te krijgen. Met het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht wordt deze regierol van de rechter versterkt en worden de mogelijkheden om actiever op te treden, uitgebreid.

Tot slot ligt er een taak voor de rechtswetenschap. Dit boek is slechts een eerste stap en, zoals gezegd, liggen er nog veel vragen open. Het zou mooi zijn als de in dit proefschrift opgestelde gezichtspunten en vuistregels in de toekomst kunnen worden verfijnd als gevolg van ontwikkelingen in de rechtspraak. Daarnaast zijn er mogelijkheden tot onderzoek naar de bewijsrechtelijke dimensie, het effect op het aansprakelijkheidsoordeel indien de gelaedeerde een ondernemer is en de betekenis van de hoedanigheid van ondernemer voor het schadevergoedingsrecht. Verder zou grensoverstijgend onderzoek naar de betekenis van het ondernemersrisicobeginsel binnen het verbintenissenrecht, dat reeds bestaand onderzoek in het contractenrecht koppelt aan onderhavig onderzoek in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, gewenst zijn. Daarnaast biedt letterlijk grensoverstijgend onderzoek mogelijkheden. In dit onderzoek is slechts kort aandacht besteed aan het Duitse recht en de Amerikaanse enterprise liability-gedachte, maar een grootschalig internationaal project zou mogelijk nog meer inzichten kunnen bieden. Tot slot liggen er kansen buiten het juridisch-dogmatische domein. Voor een goed begrip van de redenen waarom rechters weinig aandacht besteden aan de hoedanigheid van ondernemer, is empirisch onderzoek nodig. Kortom, het onderzoek naar de betekenis van het ondernemersrisicobeginsel in het aansprakelijkheidsrecht staat nog in de kinderschoenen. Ik heb de hoop dat de komende jaren het ‘ondernemersaansprakelijkheidsrecht’ verder tot ontwikkeling komt en dat dit boek hier een belangrijke bijdrage aan levert.