VI.3.3 Toezicht in de zin van art. 2:129a/239a lid 1 BW: ‘versterkt collegiaal toezicht’

Het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders op grond van art. 2:129a/239a lid 1 BW moeten uitoefenen, betreft een vorm van collegiaal toezicht. De niet-uitvoerende bestuurders houden immers geen toezicht op het bestuur, maar binnen het bestuur.1 Dat de niet-uitvoerende bestuurders belast zijn met het houden van toezicht binnen het bestuur, wil evenwel niet zeggen dat de uitvoerende bestuurders geen toezicht hoeven te houden.2

Ook de uitvoerende bestuurders behoren in zekere zin collegiaal toezicht te houden.6 De vraag rijst hoe het collegiale toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders zich verhoudt tot het collegiale toezicht dat ieder lid van een collegiaal opererend orgaan op de andere leden van dat orgaan moet houden. Volgens Verdam is de plicht tot het houden van collegiaal toezicht in een one tier board zoveel mogelijk neergelegd bij de niet-uitvoerende bestuurders, waardoor die plicht sterker en intensiever op hen rust dan op de uitvoerende bestuurders.7 Ik zie dat net iets anders. De mate waarin een uitvoerend bestuurder collegiaal toezicht moet houden, is volgens mij gelijk aan de mate waarin ieder lid van een willekeurig collegiaal opererend orgaan toezicht moet houden op de andere leden van dat orgaan. Dat de vennootschap voor het monistische bestuursmodel heeft gekozen, brengt niet mee dat de uitvoerende bestuurders minder intensief toezicht behoren te houden dan bijvoorbeeld de bestuurders in een duaal bestuursmodel. Het collegiale toezicht is mijns inziens dus niet zoveel mogelijk neergelegd bij de niet-uitvoerende bestuurders, maar rust net als in ieder bestuur op iedere bestuurder.

Ik voel dan ook meer voor de tweede variant die Verdam noemt. Volgens deze benadering wordt de plicht tot het houden van collegiaal toezicht in een one tier board geaccentueerd en geïntensiveerd en in deze geaccentueerde en geïntensiveerde mate en vorm bij de niet-uitvoerende bestuurders neergelegd. De plicht tot het houden van collegiaal toezicht rust op iedere bestuurder, maar voor de niet-uitvoerende bestuurders komt daar met andere woorden “nog iets extra’s aan toezichtstaak bovenop”.8 Voor de niet-uitvoerende bestuurders is het houden van toezicht naast het algemeen bestuur namelijk de hoofdtaak, terwijl dat voor de uitvoerende bestuurders het dagelijkse bestuur is.9 Om verwarring tussen beide vormen van collegiaal toezicht te voorkomen, duid ik het toezicht in de zin van art. 2:129a/239a lid 1 BW aan met de term ‘versterkt collegiaal toezicht’.

Wat houdt dit versterkte collegiale toezicht nu precies in? Ik beschouw het versterkte collegiale toezicht als een mengvorm van collegiaal toezicht en ‘commissarissentoezicht’.10 Het gaat om collegiaal toezicht, maar bevat daarnaast elementen van het toezicht dat de raad van commissarissen houdt. Zo staan de niet-uitvoerende bestuurders net als de commissarissen op enige afstand van het dagelijkse bestuur. De niet-uitvoerende bestuurders hebben dan wel de hoedanigheid van bestuurder, maar zij leggen zich primair toe op het algemeen bestuur en het houden van toezicht. Hierdoor hebben de niet-uitvoerende bestuurders meer tijd en ruimte om de taakuitoefening van de uitvoerende bestuurders te controleren dan de uitvoerende bestuurders zelf.11 Bovendien beschikken de niet-uitvoerende bestuurders net als de raad van commissarissen over verschillende bevoegdheden om effectief toezicht te kunnen houden. Te denken valt aan de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer.12 Ook kan zowel de toezichthoudende taak van de niet-uitvoerende bestuurders als de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen extra kracht worden bijgezet door in de statuten een ‘goedkeuringsbevoegdheid’ ten aanzien van belangrijke bestuursbesluiten op te nemen.13

Zoals ik hiervoor al schreef, behoort niet alleen een niet-uitvoerend bestuurder, maar ook een uitvoerend bestuurder zijn collega-uitvoerende bestuurders in de gaten te houden.14 Bier vraagt zich in dit kader af wie intensiever toezicht dient te houden op de taakuitoefening van een uitvoerend bestuurder. Zijn dat de uitvoerende bestuurders of de niet-uitvoerende bestuurders?15 Het antwoord op deze vraag ligt volgens mij besloten in de aard van het toezicht dat de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders houden. Het toezicht dat de uitvoerende bestuurders moeten houden, is gelijk aan het collegiale toezicht van een ‘klassieke’ bestuurder in een two tier board. Het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders uitoefenen, betreft een versterkte vorm van dit collegiale toezicht. Het antwoord op de vraag van Bier is tegen deze achtergrond simpel: aangezien de niet-uitvoerende bestuurders ‘versterkt collegiaal toezicht’ houden, behoren zij intensiever toezicht te houden dan de uitvoerende bestuurders.16

Het collegiale toezicht dat de uitvoerende bestuurders moeten uitoefenen, is niet beperkt tot hun collega-uitvoerende bestuurders. Ik ben van mening dat de uitvoerende bestuurders er eveneens op moeten toezien dat de niet-uitvoerende bestuurders hun taken naar behoren vervullen. Ook zij maken deel uit van het bestuur. Dit betekent dat de uitvoerende bestuurders moeten ingrijpen wanneer een niet-uitvoerend bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervult.17

Ik ga ervan uit dat het toezicht van de uitvoerende bestuurders op de niet-uitvoerende bestuurders zich in de praktijk voornamelijk zal toespitsen op de algemene bestuurstaak van de niet-uitvoerende bestuurders. Verdam noemt het voorbeeld dat een besluit over de strategie wordt genomen en de niet-uitvoerende bestuurders de uitvoerende bestuurders overstemmen. Als de strategie van onbehoorlijk bestuur getuigt, dan zullen de uitvoerende bestuurders moeten optreden.18 Hetzelfde geldt indien een niet-uitvoerend bestuurder frequent afwezig is of onvoorbereid bij bestuursvergaderingen verschijnt. Ook dan behoren de uitvoerende bestuurders in te grijpen.

Hier doemt een verschil op tussen het monistische en het dualistische stelsel. De commissarissen houden toezicht op de bestuurders, maar de bestuurders behoeven de commissarissen niet te controleren. De reden is dat commissarissen in een ander orgaan zetelen. Hierdoor is het houden van collegiaal toezicht niet mogelijk en niet nodig.19

Hoe zit het tot slot met het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders op hun collega-niet-uitvoerende bestuurders moeten uitoefenen? Is dat een vorm van collegiaal toezicht of ‘versterkt collegiaal toezicht’? De wettekst doet vermoeden dat de niet-uitvoerende bestuurders versterkt collegiaal toezicht op elkaar moeten uitoefenen. Art. 2:129a/239a lid 1 BW rept immers niet van het houden van toezicht op de taakuitoefening door de uitvoerende bestuurders, maar van het houden van toezicht op de taakuitoefening door de bestuurders. Daaronder vallen ook de niet-uitvoerende bestuurders.20

Ik vraag mij af of deze bepaling wel zo ruim moet worden uitgelegd. De wetsgeschiedenis biedt daar geen aanknopingspunten voor.21 Daarnaast is het maar de vraag of de niet-uitvoerende bestuurders überhaupt versterkt collegiaal toezicht op elkaar kunnen houden. Zij zijn mijns inziens niet in staat om met enige distantie naar elkaars taakvervulling te kijken. Bovendien beschikken de individuele niet-uitvoerende bestuurders niet over bevoegdheden om effectief toezicht op elkaar te kunnen houden. Tegen deze achtergrond ga ik ervan uit dat collegiaal toezicht volstaat.22 Het toezicht dat de niet-uitvoerende bestuurders op elkaar moeten uitoefenen, hoeft volgens mij niet anders te zijn dan het toezicht dat de uitvoerende bestuurders op elkaar en op de niet-uitvoerende bestuurders moeten houden.

Het verdient mijns inziens aanbeveling de tekst van art. 2:129a/239a lid 1 BW op dit punt aan te passen en te beperken. Aangesloten zou bijvoorbeeld kunnen worden bij de regeling die van kracht is in het Caribische gedeelte van het Koninkrijk. Daar schrijft de wet voor dat de niet-uitvoerende bestuurders toezicht houden op de uitvoerende bestuurders.23 In Engeland is de toezichthoudende taak van de non-executive directors eveneens toegespitst op de taakuitoefening door de executives. Dit volgt uit code provision 13 van de UK Corporate Governance Code 2018: “Non-executive directors should scrutinise and hold to account the performance of management and individual executive directors against agreed performance objectives.”