5.4.2 Handelingen die middellijk tot benadeling leiden

Ook handelingen waarbij geen waardeverschil bestaat tussen de prestaties over en weer kunnen een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen. Gedacht kan worden aan de verkoop van een goed tegen de marktprijs terwijl duidelijk is dat de opbrengst niet voor de schuldeisers beschikbaar zal zijn. Een vergelijkbaar geval doet zich voor indien een bank krediet verschaft tegen zekerheden en duidelijk is dat insolventverklaring onvermijdbaar is en ook dat het krediet niet ten goede zal komen aan de schuldeisers of zelfs maar aan de schuldenaar zelf, maar zal worden aangewend om een bepaalde schuldeiser te voldoen of in de vorm van dividend aan de aandeelhouder zal worden uitgekeerd. Ook kan gedacht worden aan het inschakelen en betalen van reorganisatieadviseurs terwijl aanstonds duidelijk is dat de inspanningen van deze adviseurs geen enkel effect zullen hebben en de betalingen aan deze adviseurs slechts het verhaalsvermogen verminderen.

Het Duitse recht brengt gevallen waarin weliswaar een marktconforme prestatie wordt geleverd, maar deze niet voor de schuldeisers beschikbaar is, onder de Insolvenzanfechtung van artikel 133 Ins0.1 Vereist voor aantastbaarheid is dat de schuldenaar handelde met het opzet (Vorsatz) te benadelen en dat de wederpartij hiervan wist:2 Ook in het Nederlandse recht vallen deze gevallen binnen het bereik van de faillissementspauliana. Deze handelingen worden getoetst aan artikel 42 Fw, waarbij vereist is dat zowel de schuldenaar als diens wederpartij wetenschap van benadeling hadden.3 Voor zover de wederpartij een marktconforme prestatie heeft geleverd, zal deze wetenschap slechts in uitzonderlijke gevallen aangenomen kunnen worden.4 Ook hier wordt (net als ten aanzien van de handelingen met een waardeverschil besproken in § 5.4.1.2) de aantastbaarheid in het Duitse en Nederlandse recht wetsystematisch gegrondvest in een verwerpelijk geachte subjectieve gesteldheid van de schuldenaar en is de subjectieve gesteldheid van de wederpartij in de eerste plaats een rechtvaardiging dat de negatieve gevolgen tegen deze wederpartij kunnen worden ingeroepen. Nu de wederpartij zelf niet meteen een economisch voordeel heeft bij de transactie, krijgt de subjectieve gesteldheid van de wederpartij echter veel meer gewicht. Deze subjectieve gesteldheid krijgt het karakter van onrechtmatig handelen en vormt veel minder `slechts' een vorm van rechtvaardiging dat de negatieve gevolgen van de aantasting aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen. In deze gevallen heeft de wederpartij in de regel ofwel meegewerkt aan het opzettelijk benadelen van de gezamenlijke schuldeisers door de activa van de schuldenaar liquide te maken, of hij heeft ten nadele van de schuldeisers misbruik gemaakt van een schuldenaar die zelf onvoldoende onderkende dat hij reeds in een uitzichtloze positie verkeerde.

Omdat het Engelse recht niet zozeer gericht is op het ongedaan maken van de benadeling van de schuldeisers, maar bovenal op het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij, vallen dergelijke handelingen in beginsel buiten het werkingsgebied van het leerstuk van antecedent transactions. In gevallen waarin een derde meewerkt aan het wegsluizen van verhaalsobjecten, met name door deze voor een marktprijs te kopen zodat de schuldenaar over liquide middelen beschikt, zou hier onder omstandigheden een tort of een zogenoemde constructive trust kunnen worden aangenomen.5 Het zal hier echter uitzonderingsgevallen betreffen, waarbij de oplossing buiten het leerstuk van antecedent transactions valt. Een uitzondering binnen het Engelse recht wordt gevormd door de zogenoemde conduit pipe cases' als ontwikkeld onder artikel 245IA(floating charges for past value). Floating charges zijn alleen afdwingbaar voor zover deze voor new value zijn gevestigd. Indien de bank een floating charge gevestigd krijgt voor nieuw te verstrekken krediet, maar de bank ook weet dat het krediet niet ten goede zal komen aan de schuldenaar, maar slechts zal worden aangewend voor de voldoening van één schuldeiser, wordt niet aangenomen dat de floating charge for new value is gevestigd. De zekerheden zijn dan niet afdwingbaar.6 Hoewel artikel 245 IA in principe zelf geen subjectieve criteria hanteert, gebeurt dit wel ten aanzien van de zogenoemde conduit pipe-gevallen.

Ten aanzien van handelingen die slechts middellijk tot benadeling leiden kan als volgt geoordeeld worden over de vraag of het mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. Rechtsvergelijkend bestaat geen stelsel dat een objectieve regeling voor deze gevallen kent. Ook in abstracte lijkt hier een objectieve regeling niet mogelijk. Het doel dat hier wordt nagestreefd, het ongedaan maken van de benadeling, vergt reeds het hanteren van subjectieve criteria. Speciaal aan deze gevallen is namelijk dat de handeling met de wederpartij nog niet zelf tot benadeling leidt. De benadeling wordt geconstrueerd door verschillende handelingen samen te nemen. Het verbindende element zal bovenal een subjectief element zijn. Dit ziet men in de conduit pipe cases in het Engelse recht,7 en ook in het Nederlandse recht.8 Ook de bescherming van de belangen die haaks staan op die van de schuldeisers vergt voor aantastbaarheid dat partijen hebben gehandeld met een bepaalde subjectieve gesteldheid. Het uitgangspunt dat de schade van gezamenlijke schuldeisers niet voor rekening van de derde gebracht mag worden zonder dat deze derde een verwijt gemaakt kan worden, vergt dat met subjectieve criteria wordt gewerkt. Indien de handeling wordt aangetast zal de derde immers vrijwel altijd slechter af zijn indien men zijn positie voor het verrichten van de gewraakte handeling vergelijkt met diens positie na een geslaagd beroep op aantasting door de bewindvoerder.