Rb. Noord-Holland, 12-04-2019, nr. AWB - 18 , 1786

Bij besluit van 10 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder onder meer besloten de beschikkingen waarmee in verband met samenvoeging bijzondere bekostiging is verleend en vastgesteld voor de school De Wissel gewijzigd vast te stellen. Verweerder heeft twee van de beschikkingen voor bijzondere bekostiging op nihil gesteld en een onverschuldigd aan eiseres betaald bedrag van € 331.809,05 van haar teruggevorderd.

Bij besluit van 7 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en heeft hij het terug te vorderen bedrag wegens prijsbijstellingen na het primaire besluit gewijzigd vastgesteld op € 336.606,14.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2019. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, [naam 1] en [naam 2]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.

1. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage, die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.

Met het BRIN mutatieformulier, door verweerder ontvangen op 19 juni 2014, heeft eiseres per 1 augustus 2014 de opheffing gemeld van basisschool De Paltrok. Bij onderdeel 4 van dat formulier is door eiseres aangegeven dat basisschool De Paltrok wordt opgeheven onder gelijktijdig samengaan met basisschool De Wissel. Voorts blijkt uit de bij het mutatieformulier behorende stukken dat op dat moment alleen nog leerlingen van groep 8 stonden ingeschreven op De Paltrok (een totaal van 14 leerlingen) en dat deze per juli 2014 De Paltrok zouden verlaten.

Op de fusiedatum 1 augustus 2014 is geen enkele leerling van de voormalige basisschool De Paltrok overgegaan naar en ingeschreven bij basisschool De Wissel.

Verweerder heeft de volgende aan eiseres gerichte besluiten genomen in het kader van bijzondere bekostiging in verband met samenvoeging:

2014/2015

A. Bij besluit van 22 september 2014 is aan eiseres voor een bedrag van € 155.784,94 aan bijzondere bekostiging toegekend.

B. Bij besluit van 20 oktober 2015 is de toegekende bijzondere bekostiging gewijzigd vastgesteld op € 157.100,44.

2015/2016

A. Bij besluit van 20 augustus 2015 is aan eiseres voor een bedrag van € 157.527,70 aan bijzondere bekostiging toegekend.

B. Bij besluit van 20 oktober 2015 is de toegekende bijzondere bekostiging gewijzigd vastgesteld op € 163.181,49.

2016/2017

A. Bij besluit van 15 april 2016 is aan eiseres voor een bedrag van € 157.441,91 aan bijzondere bekostiging toegekend.

B. Bij besluit van 22 november 2016 is de toegekende bijzondere bekostiging herzien wegens indexering naar € 163.871,61.

C. Bij besluit van 20 oktober 2017 is de toegekende bijzondere bekostiging gewijzigd vastgesteld op € 167.572,37.

2017/2018

A. Bij besluit van 14 juli 2017 is aan eiseres voor een bedrag van € 167.937,44 aan bijzondere bekostiging toegekend.

B. Bij besluit van 21 november 2017 is de toegekende bijzondere bekostiging gewijzigd vastgesteld op € 169.033,77.

Naar aanleiding van het door eiseres in het Basisregister Onderwijs geregistreerde verloop van het aantal leerlingen op één of meerdere van de scholen die ressorteren onder haar bevoegd gezag heeft de inspectie voor het onderwijs (hierna: de inspectie) in de periode van april tot juni 2016 bij eiseres onderzoek verricht naar het leerlingenverloop bij het samengaan van De Paltrok met De Wissel. Blijkens haar rapport van 4 oktober 2016 heeft de inspectie geconstateerd dat uit de telgegevens blijkt dat op de teldatum 1 oktober 2013 het aantal leerlingen op De Paltrok daalde naar 14 ten opzichte van 89 op de teldatum 1 oktober 2012. In het schooljaar 2013-2014 ontbraken de groepen één tot en met zeven op De Paltrok. De leerlingen die in het voorgaande schooljaar, 2012/2013, voor de groepen twee tot en met zeven ingeschreven waren op De Paltrok zijn, op 14 leerlingen na, overgeschreven naar De Wissel of vertrokken naar andere basisscholen.

Bij brief van 25 april 2017 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat hij gelet op het rapport van de inspectie voornemens is over te gaan tot het lager vaststellen van en terugvorderen van verstrekte bijzondere en reguliere bekostiging wegens samenvoeging. Volgens verweerder is geen sprake van een samenvoeging van scholen. Verweerder is voornemens om een volgens hem onverschuldigd betaald bedrag van € 548.548,05 van eiseres terug te vorderen. Eiseres heeft bij brief van 23 mei 2017 een zienswijze ingebracht tegen het voornemen.

Verweerder heeft vervolgens op 10 oktober 2017 het primaire besluit genomen. Verweerder heeft daarbij onder meer besloten de beschikkingen waarmee in verband met samenvoeging bijzondere bekostiging is verleend en vastgesteld voor de school De Wissel gewijzigd vast te stellen. Verweerder heeft daarbij de bekostiging wegens samenvoeging voor de jaren 2016/2017 en 2017/2018 op nihil gesteld. De besluiten die op nihil zijn gesteld zijn die van 22 november 2016 van het schooljaar 2016/2017 en die van 14 juli 2017 van het schooljaar 2017/2018.

3. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat geen sprake is van samenvoeging op grond waarvan bijzondere bekostiging kan worden verstrekt. Er is volgens verweerder slechts sprake van samenvoeging indien een substantieel deel van de leerlingen van de op te heffen school daadwerkelijk wordt geregistreerd als ingeschreven bij de school die de fusiecompensatie ontvangt. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat op de fusiedatum 1 augustus 2014 geen enkele leerling van de verdwijnende school (De Paltrok) is overgegaan naar de fusieschool (De Wissel). Omdat wel sprake is (geweest) van een uitgebreide voorbereiding van de misgelopen samenvoeging en in het jaar voorafgaand aan de fusiedatum wel leerlingen zijn overgegaan van De Paltrok naar De Wissel, heeft verweerder aanleiding gezien de terugvordering te beperken tot de jaren 2016/2017 en 2017/2018. Vanwege prijsbijstellingen heeft verweerder het bedrag waarmee de bekostiging lager is vastgesteld en het bedrag dat daardoor wordt teruggevorderd vastgesteld op€ 336.606,14. Dit bedrag komt voort uit het op nihil stellen van het besluit 20 oktober 2017 van het schooljaar 2016/2017 en het besluit van 21 november 2017 van het schooljaar 2017/2018.

Eiseres betoogt dat sprake is van samenvoeging. Overgang van leerlingen is volgens eiseres geen voorwaarde om te kunnen spreken van samenvoeging. Noch in de tekst noch in de toelichting bij de Regeling bekostiging personeel PO 2014-2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014-2015 (Regeling PO) is deze voorwaarde gesteld. Verweerder heeft voor zijn conclusie dat wil sprake kunnen zijn van samenvoeging sprake moet zijn van een overgang van leerlingen geen aansluiting mogen en kunnen zoeken bij hetgeen daarover in de toelichting bij de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs (de Regeling 2015) is opgemerkt. Die regeling gold namelijk niet ten tijde van de fusie op 1 augustus 2014 en bovendien ziet de subsidieverlening aan eiseres die is gebaseerd op de Regeling PO op een tijdvak van zes jaar. Het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel verzetten zich ertegen dat verweerder de onder de Regeling 2015 nieuw gecreëerde voorwaarde aan eiseres tegenwerpt.

Uit artikel 64 van de Wet op het primair onderwijs (Wpo) volgt dat een fusie een samenvoeging van “scholen” betreft. Wat is bedoeld met het begrip “samenvoeging” hangt volgens eiseres dan ook niet alleen af van de gangbare betekenis van het woord “samenvoeging”, maar ook van hetgeen onder school moet worden verstaan. Uit de grammaticale uitleg van het begrip “school” blijkt dat niet alleen leerlingen, maar ook het gebouw en het onderwijs dan wel de lessen daarvan onderdeel uitmaken.

Daarnaast heeft verweerder volgens eiseres ten onrechte de overige aspecten die nodig zijn om te kunnen spreken van samenvoeging, zoals integratie van huisvesting, personeel en het volgen van het formele besluitvormingstraject, buiten beschouwing gelaten.

Verder hangt de bekostiging van een school volgens eiseres af van meer variabelen, waarvan het aantal leerlingen er slechts één is. Het BRIN-nummer is minstens zo bepalend.

Verweerder heeft aan zijn standpunt dat slechts sprake is van samenvoeging indien leerlingen overgaan van de verdwijnende school naar de fusieschool een viertal argumenten ten grondslag gelegd.

Ten eerste geeft hij een wetssystematisch argument. Verweerder betoogt dat artikel 121, derde lid, van de Wpo een bijzondere regeling vormt ten opzichte van de in artikel 120, eerste lid, van de Wpo neergelegde hoofdregel. Hoofdregel is dat het aantal leerlingen van een school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar de hoogte van de bekostiging bepaalt. In geval van samenvoeging is, gelet op artikel 121, derde lid, van de Wpo, niet het aantal leerlingen van de overblijvende school, maar het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen bepalend voor de hoogte van de bekostiging. Door de samenvoeging heeft de overblijvende school immers te maken met een toestroom van leerlingen afkomstig van de bij samenvoeging opgeheven school en is de bekostiging op basis van het eigen aantal leerlingen niet voldoende. De wetgever gaat er aldus van uit dat bij samenvoeging sprake is van een overgang van leerlingen van de bij samenvoeging opgeheven school naar de overblijvende school. Als dat anders zou zijn, zou artikel 121, derde lid, van de Wpo overbodig zijn, aldus verweerder.

Ten tweede geeft hij een grammaticaal argument. Indien het begrip “samenvoeging” grammaticaal wordt uitgelegd volgt daaruit volgens verweerder dat daarvan slechts sprake is indien twee of meer scholen tot een eenheid worden verenigd. Dit betekent volgens verweerder dat de opgeheven school in al haar facetten moet zijn overgegaan in de nieuwe school. Leerlingen zijn een essentieel onderdeel van een school. Van een school is immers alleen sprake als er onderwijs wordt gegeven aan leerlingen.

Ten derde geeft hij een teleologisch argument. Verweerder betoogt dat bijzondere bekostiging is bedoeld om het verschil in bekostiging na een samenvoeging op een aantal specifieke onderwerpen te compenseren.

Ten vierde volgt volgens verweerder ook uit de toelichting bij de Regeling 2015 dat slechts sprake is van samenvoeging indien leerlingen zijn overgegaan. In de toelichting bij de Regeling 2015 is aangegeven dat om van samenvoeging te kunnen spreken een substantieel deel van de leerlingen naar de fusieschool moet overgaan.

De rechtbank stelt vast dat in de relevante wet- en regelgeving geen definitie is opgenomen van het begrip “samenvoeging”.

De rechtbank volgt verweerder in diens standpunt dat, nu op de fusiedatum 1 augustus 2014 geen leerlingen zijn overgegaan van De Paltrok naar De Wissel, geen sprake is van samenvoeging. Naar het oordeel van de rechtbank is er in ieder geval geen sprake van samenvoegen van twee scholen als er in het geheel geen leerlingen overgaan, ongeacht of de Regeling PO of de Regeling 2015 van toepassing is. De grammaticale uitleg, de wetssystematiek en de teleologische uitleg van de Regeling PO en de Wpo bieden grond voor die conclusie. Daarbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat steeds juist het leerlingenaantal een belangrijke berekeningsfactor vormt in de bekostigingssystematiek van scholen. Dat, zoals eiseres heeft aangevoerd, de term ‘samenvoegen’ vóór 2015 - in de Regeling PO - ruimer moest worden uitgelegd dan in de Regeling 2015, helpt haar dus niet. Dat geldt ook voor haar beroep op de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 9 januari 2019 (ECLI:NL:RBOBR:2019:48).

Het betoog van eiseres slaagt niet.

Eiseres betoogt dat artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in dit geval geen grond biedt om tot wijziging van de subsidievaststelling over te gaan. Daartoe voert zij onder meer aan dat het bepaalde onder b in dat artikellid slechts grond biedt om tot wijziging van bekostiging over te gaan indien sprake is van een kennelijke onjuiste subsidievaststelling. Die grond moet strikt worden uitgelegd op basis van de rechtspraak. Van een rekenfout, kennelijke vergissing of toekenning op grond van foutieve informatie is in dit geval geen sprake. Verweerder heeft de subsidiebeschikking niet gewijzigd omdat de subsidie onjuist is vastgesteld, maar omdat hij (achteraf) een nieuwe voorwaarde aan toekenning van die subsidie verbindt, namelijk het moeten overgaan van leerlingen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij op grond van het bepaalde in artikel 4:49, eerste lid, van de Awb tot wijziging van de subsidievaststelling heeft kunnen overgaan.

Daartoe voert hij onder meer aan dat leerlingen moeten overgaan om te kunnen spreken van samenvoeging op grond waarvan aanspraak bestaat op bijzondere bekostiging. Dit is geen nieuwe of achteraf geformuleerde voorwaarde.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) is de subsidietitel van de Awb ingevolge artikel 4:21, vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het (openbaar en bijzonder) onderwijs. Een lagere vaststelling van de bekostiging en de terugvordering daarvan wordt in beginsel dus beheerst door de artikelen 4:49 en 4:57 va de Awb. Dit is slechts anders indien de onderwijswetgeving bij wege van een specifieke en uitputtende bepaling daarop een uitzondering maakt. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Nu geen sprake is van samenvoegen heeft de activiteit waarvoor verweerder aan eiseres bijzondere bekostiging heeft toegekend niet plaatsgevonden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen had eiseres moeten weten dat zij een subsidie aanvroeg voor een activiteit die niet zou plaatsvinden, omdat zij wist dat er geen leerlingen zouden overgaan van De Paltrok naar De Wissel. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een subsidievaststelling die onjuist was, terwijl eiseres dit behoorde te weten. Omdat, ook volgens partijen, sprake is van een subsidievaststelling zonder voorafgaande subsidieverlening, heeft verweerder aldus op basis van artikel 4:49, eerste lid en onder b, van de Awb tot wijziging van de subsidievaststelling kunnen overgaan.

Het betoog van eiseres slaagt niet.

6. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel dat eiseres eerst ter zitting heeft gedaan en waarbij zij verwees naar een geval in Zeeuws-Vlaanderen slaagt niet. Verweerder heeft daarover onweersproken gesteld dat in dat geval bekostiging was toegekend vanwege bijzondere omstandigheden op grond van de Wpo en niet op basis van de Regeling PO dan wel de Regeling 2015, zoals in dit geval. Van gelijke gevallen is reeds daarom geen sprake.

7. Het betoog van eiseres dat verweerder ten onrechte artikel 34a van het Besluit bekostiging Wpo aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd mist feitelijke grondslag. Verweerder heeft die bepaling niet aan zijn besluitvorming gelegd.

8. De rechtbank stelt ten slotte vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het terugvorderingsbedrag € 336.606,14 dient te bedragen, vanwege de prijsbijstellingen die zich tussen het primaire besluit en het bestreden besluit hebben voorgedaan.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. B. Veenman, voorzitter, mr. M. Kraefft enmr. J.J. Maarleveld, leden, in aanwezigheid van mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 april 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:49

1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of (…).

Artikel 4:57

1. Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen

Wet op het primair onderwijs

Artikel 1

In deze wet wordt verstaan onder:

school: een basisschool of een speciale school voor basisonderwijs, tenzij het tegendeel blijkt;

basisschool: een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs.

Artikel 64

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

a. fusie: een bestuurlijke of institutionele fusie,

b. institutionele fusie: een fusie waarbij een school ontstaat door samenvoeging van twee of meer scholen.

Artikel 113

1. Bij ministeriële regeling worden eenmaal in de vijf jaar voor 1 oktober programma's van eisen vastgesteld die de grondslag vormen voor de bekostiging van de voorzieningen, bedoeld in het derde lid. De programma's van eisen gelden voor de vijf jaar volgend op het jaar waarin de vaststelling dient plaats te vinden. In de programma's van eisen wordt een extra bekostiging opgenomen voor de gezamenlijke speciale scholen voor basisonderwijs in een samenwerkingsverband.

Elk programma van eisen omvat:

a. een omschrijving van de in aanmerking genomen componenten waaruit de voorzieningen zijn opgebouwd,

b. de daarvoor noodzakelijk geachte bedragen en

c. de wijze waarop de voor elke voorziening vast te stellen bekostiging wordt berekend.

Artikel 120

1. Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

Artikel 121

3 Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

Artikel 123

1. Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

Artikel 134

9 Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daaropvolgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs

Artikel 4

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus 2014 is ontstaan uit een samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen en die daarvoor bijzondere bekostiging heeft ontvangen, ontvangt voor de schooljaren 2015–2016 tot en met 2019–2020 bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding.

2 De in het eerste lid bedoelde bekostiging is voor de daarin genoemde schooljaren per schooljaar de op grond van artikel 2 berekende bekostiging, telkens aangepast aan de ontwikkeling van de genormeerde gemiddelde personeelslasten van basisscholen.

3 De bijzondere bekostiging op grond van dit artikel vervalt indien een basisschool, die is ontstaan uit een samenvoeging als bedoeld in het eerste lid, binnen 6 jaar na de samenvoeging weer betrokken is bij een samenvoeging, waarvoor op grond van artikel 3 bijzondere bekostiging voor de personeelskosten wordt toegekend.

Regeling bekostiging personeel PO 2014-2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014-2015

Artikel 48

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die met ingang van 1 augustus is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt het eerste schooljaar na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding, berekend op grond van het derde en vierde lid.

2 Het bevoegd gezag, bedoeld in het eerste lid, ontvangt in het tweede, derde, vierde en vijfde schooljaar na de samenvoeging respectievelijk 80%, 60%, 40% en 20% van de bijzondere bekostiging, berekend op grond van het derde en vierde lid, aangepast aan de ontwikkeling van de genormeerde gemiddelde personeelslasten van basisscholen.