12.2.3.5 Analyse en tussenconclusie

In hetgeen in par. 12.2.3.2, 12.2.3.3 en 12.2.3.4 werd besproken, zijn een aantal lijnen te ontwaren. Ten eerste kan de (lagere) overheidsrechter zijn werk doen zonder angst voor staatsaansprakelijkheid. Ten tweede komen de gevolgen van ten onrechte door de rechter of toezichthouder opgelegde maatregelen niet voor rekening en risico van het slachtoffer. Deze kan namelijk – ten derde – zijn schade verhalen op degene die het intreden van deze maatregelen heeft bewerkstelligd, namelijk de partij die opdracht geeft voor de tenuitvoerlegging van een vonnis en de toezichthouder die een (handhavings)besluit heeft genomen. Ten vierde maakt het hierbij niet uit of de executant of toezichthouder ten tijde van het treffen van de desbetreffende maatregelen goede redenen had om aan te nemen dat deze stand zouden houden.

Hoewel de Hoge Raad dit systeem met name op procesrechtelijke argumenten heeft gegrond (zoals het voorkomen van dubbele procedures), meen ik dat de rechtvaardigheid van dit systeem met name schuilt in het feit dat de schade voor rekening van de hoofdschuldige wordt gebracht.

Als het gaat om de tenuitvoerlegging van achteraf bezien onjuiste civielrechtelijke uitspraken is de overheidsrechter verre van de hoofdschuldige. Deze heeft namelijk slechts beperkte middelen om te voorkomen dat onjuiste uitspraken tot stand komen en vervolgens ten uitvoer worden gelegd. De gewone civiele rechter is immers lijdelijk. Hij dient te oordelen op basis van de door partijen aangedragen feiten en omstandigheden, dient niet betwiste feiten voor waar aan te nemen en heeft nauwelijks mogelijkheden om ambtshalve informatie in te winnen1 en is verplicht om een vordering toe te wijzen indien een met deze vordering corresponderend recht wordt bewezen.2 Daarnaast heeft de partij waarvan de vordering wordt toegewezen het zelf in de hand of hij het vonnis ten uitvoer zal leggen, of daarmee nog even zal wachten. In die omstandigheden is het ongerijmd om de Staat toch aansprakelijk te achten voor de tenuitvoerlegging van achteraf onjuist gebleken vonnissen. Evenwel is het ook ongerijmd indien de geëxecuteerde achterblijft met schade die hij lijdt door de executie, derhalve een inbreuk op zijn rechten, waarvoor achteraf bezien – en met terugwerkende kracht3 – geen rechtsgrond is. Een dergelijke rechtsinbreuk is immers onrechtmatig.4 Het is daarentegen verre van ongerijmd om deze schade voor rekening van de executant te laten komen. Deze heeft er immers zelf voor gekozen om (achteraf bezien) niet bestaande aanspraken in te roepen tegen de geëxecuteerde5 en de uitkomst van het aanwenden van een rechtsmiddel niet af te wachten alvorens te executeren.

Als het gaat om de aansprakelijkheid van bestuursrechtelijke toezichthouders voor handhavingsmaatregelen die door de rechter een halt worden toegeroepen, valt ook op dat de positie van dergelijke toezichthouders heel anders is dan die van de gewone civiele rechter. Anders dan de civiele rechter is een bestuursrechtelijke toezichthouder gebonden aan het beginsel van behoorlijk bestuur.6 Een bestuursrechtelijke toezichthouder is allesbehalve lijdelijk en kan zich niet achter een gebrek aan bevoegdheden verschuilen als het te weinig informatie heeft ingewonnen. Daarnaast bepaalt een toezichthouder zelf welke maatregelen zij oplegt en wanneer deze ingaan. Een bestuursrechtelijke toezichthouder is daarom veel beter toegerust dan de gewone civiele rechter om het ten onrechte opleggen van maatregelen te voorkomen.

In par. 12.4.5.3 zal blijken dat er ten aanzien van de hierboven besproken punten weliswaar wezenlijke overeenkomsten zijn tussen de enquêteprocedure en de dagvaardingsprocedure, maar ook wezenlijke verschillen. Dat betekent dat de rechtspraak ten aanzien van de tenuitvoerlegging van later vernietigde vonnissen in dagvaardingsprocedures niet zonder meer kan worden toegepast.7 Daarnaast zal ter sprake komen dat er juist belangrijke overeenkomsten zijn tussen de positie van de ondernemingskamer en bestuursrechtelijke toezichthouders. Toch zijn er ook – belangrijke – verschillen. Dat maakt de positie van de ondernemingskamer uniek.

Dit leidt tot een dilemma ten aanzien van de vraag voor wiens rekening en risico de gevolgen van ten onrechte getroffen (onmiddellijke) voorzieningen dienen te komen. Eerst wordt echter stilgestaan bij de vraag of schadevergoeding wel altijd de aangewezen remedie is. Als de (rechts)gevolgen van (onmiddellijke) voorzieningen ook zonder schadevergoeding (geheel) ongedaan gemaakt kunnen worden, is er immers minder noodzaak tot een dergelijke schadevergoeding en vice versa.