6.5.5 Conclusie met betrekking tot de kwalificatievraag

Samenvattend zou men voorbehouden in de door mij gedefinieerde zin die gedurende een onderhandelingsproces worden gemaakt, kunnen kwalificeren als:

Hoe men in een concreet geval een voorbehoud juridisch moet duiden, is primair een kwestie van deduceren en daarnaast, en wellicht minstens zo relevant, een kwestie van uitleg. Daarbij zouden naar mijn mening de volgende uitgangspunten kunnen worden gehanteerd:

Voor de kwalificatie van categorie II-voorbehouden als vormvoorschriften of voorovereenkomsten is alleen plaats indien wilsovereenstemming uit de feiten kan worden gedestilleerd die erop neerkomt dat partijen zijn overeengekomen om af te wijken van art. 6:217 BW voor wat betreft de totstandkoming van de overeenkomst waarover werd onderhandeld, casu quo overeenstemming over de verplichting van één van partijen om, indien zich een bepaalde situatie voordoet, een nadere overeenkomst (de overeenkomst waarover werd onderhandeld) te sluiten. In geval uit het feitencomplex kan worden afgeleid dat meerdere juridische duidingen van het categorie II-voorbehoud mogelijk zijn, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het gemaakte voorbehoud mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zeker wanneer het professionele partijen betreffen die met elkaar onderhandelen, ligt het voor de hand om daarbij in eerste instantie te kijken naar de bewoordingen waarin het voorbehoud is omschreven.1

Schematisch weergegeven geeft het voorgaande het volgende beeld:

Of, anders weergegeven:

De juridische verschillen in benadering/kwalificatie van voorbehouden kunnen aanzienlijk zijn. Ik wees hiervoor al op het verschil in toepasselijkheid van de artt. 3:296 lid 2 BW en 6:23 BW en de mogelijkheid tot het nemen van conservatoire (beslag)maatregelen. Daaraan voeg ik nog toe art. 3:57 BW dat bepaalt dat indien een rechtshandeling, om het beoogde gevolg te hebben, goedkeuring, machtiging, vergunning of enige andere vorm van toestemming van een overheidsorgaan of van een andere persoon, die geen partij bij de rechtshandeling is, behoeft, iedere onmiddellijk belanghebbende aan hen die partij bij de rechtshandeling zijn geweest kan aanzeggen dat, indien niet binnen een redelijke, bij die aanzegging gestelde termijn die toestemming wordt verkregen, de handeling te zijnen aanzien zonder gevolg zal blijven. Verder wees ik op de gevolgen van een op enig moment gedurende het onderhandelingsproces zich voordoende beschikkingsonbevoegdheid of handelingsonbekwaamheid. Heeft dit, voor zover zich deze omstandigheden voordoen na het sluiten van de overeenkomst, bij het sluiten van een overeenkomst onder opschortende voorwaarden in beginsel geen verbintenisrechtelijk effect, anders is dit bij een voorovereenkomst. Tot slot wijs ik in dit verband op de verschillende grondslagen voor eventuele in te stellen vorderingen uit hoofde van afgebroken onderhandelingen. Bij een voorbehoud dat kwalificeert als een voorovereenkomst zal daarvan nakoming worden gevorderd, evenals van een overeenkomst die onder opschortende voorwaarde is aangegaan. Wie een "subject to contract"-voorbehoud is overeengekomen (een vormvereiste), maar weigert de bereikte overeenstemming schriftelijk vast te leggen, zal zich geconfronteerd zien met een vordering die is gebaseerd op onrechtmatige daad. Dit heeft uiteraard ook weer gevolgen voor het op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijk te achten recht in internationale verhoudingen en, in dergelijke verhoudingen, op de vraag welke rechter alternatief bevoegd is om van een gerezen geschil kennis te nemen. Tot zover enkele voorbeelden van verschillende rechtsgevolgen die aan de diverse kwalificaties verbonden zijn.

Toch lenen zich de hier behandelde kwalificaties, hoe verschillend zij in hun uitwerking op sommige punten ook zijn mogen, wel voor een gemeenschappelijke behandeling van een aantal soortgelijke problemen. Stel bijv. dat namens een vennootschap is onderhandeld "onder het voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen van de vennootschap". Stel voorts dat de bestuurder van de vennootschap of een van de commissarissen zich op enig moment jegens de onderhandelingspartner laat ontvallen dat "de behandeling door en goedkeuring van de raad van commissarissen nog slechts een formaliteit betreft" terwijl goedkeuring uiteindelijk niet blijkt te worden verleend. Of men het betreffende voorbehoud dat de raad van commissarissen goedkeuring moet verlenen nu ziet als een vormvereiste (in dit geval in ruime zin), als een opschortende voorwaarde, een voorovereenkomst of als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, de vraag naar de juridische consequentie van de handelwijze van het betreffende lid van de raad van commissarissen casu quo de raad van commissarissen als zodanig door goedkeuring (alsnog) te onthouden, wordt daardoor niet wezenlijk anders. Moet dit juridisch bijv. worden gekwalificeerd als afstand door de raad van bestuur van het recht om goedkeuring te onthouden of wellicht zelfs als misbruik van recht? Of moet de betreffende handelwijze wellicht als onrechtmatig worden aangemerkt? En dient de opmerking van de bestuurder te worden gezien als rechtsverwerking ten aanzien van het recht om zich op het voorbehoud te kunnen beroepen? Deze (en andere) vragen spelen ongeacht het betreffende voorbehoud.