8.10 Een vervangende waarborg en de hoofdelijke aansprakelijkheid

Ik heb eerder opgemerkt dat een vervangende waarborg iedere vorm van persoonlijke of zakelijke zekerheid kan zijn.1 In tegenstelling tot de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij op grond van een 403-verklaring is dus niet vereist dat de partij die de vervangende waarborg geeft zich hoofdelijk aansprakelijk stelt. Indirect is de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring naar mijn mening wel van belang bij de beoordeling of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg en – indien dit het geval is – bij het vaststellen van de te geven waarborg. Volgens het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie is in beide gevallen onder meer relevant welke waarborgen de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.2 De waarborgen die de crediteur heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan, worden mede bepaald door het feit dat de moedermaatschappij op grond van de ingetrokken 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk is. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid brengt mee dat de vordering van de crediteur op de moedermaatschappij onafhankelijk bestaat van de vordering op de 403-maatschappij – behalve dat nakoming door de ene schuldenaar tevens de andere schuldenaar bevrijdt.3 Dat de vordering op de moedermaatschappij onafhankelijk bestaat van de vordering op de 403-maatschappij, kan gevolgen hebben voor de verhaalspositie van de crediteur tegenover de moedermaatschappij en daarmee van invloed zijn op de waarborgen die hij heeft dat deze vordering zal worden voldaan. Deze waarborgen zijn op hun beurt weer van invloed bij de beoordeling of een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg en – indien dit het geval is – bij het vaststellen van de te geven waarborg. Ik licht dit toe aan de hand van een voorbeeld.

Stel dat een 403-maatschappij drie crediteuren heeft. Een van de crediteuren heeft een vordering die contractueel is achtergesteld, een ander heeft een concurrente vordering en de laatste heeft een vordering die is bevoorrecht. Voor het overige zijn de vorderingen identiek. Op grond van de 403-verklaring hebben alle drie de crediteuren een – identieke – concurrente vordering op de moedermaatschappij.4 Als de moedermaatschappij de overblijvende aansprakelijkheid wil beëindigen, kunnen de crediteuren hiertegen verzet instellen en verlangen dat zij een vervangende waarborg krijgen voor de voldoening van hun vordering op de 403-maatschappij. Ik heb eerder opgemerkt dat volgens mijn lezing van het oordeel van de Hoge Raad in de SNS/Curatoren-beschikking,5 een crediteur recht heeft op een vervangende waarborg als hij na de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet minimaal dezelfde waarborgen heeft – uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij of uit anderen hoofde – dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan.6 Als andere omstandigheden met betrekking tot de waarborgen die de crediteuren hebben dat hun vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan buiten beschouwing worden gelaten,7 heeft de crediteur met de achtergestelde vordering op de 403-maatschappij de minste waarborgen dat deze vordering zal worden voldaan. De crediteur met de bevoorrechte vordering zal de meeste waarborgen hebben. Daar tussenin zit de crediteur met de concurrente vordering. Aangezien alle drie de crediteuren een concurrente vordering op de moedermaatschappij hebben, heeft de crediteur met de achtergestelde vordering op de 403-maatschappij dus eerder recht op een vervangende waarborg dan de twee andere crediteuren, daarna de crediteur met de concurrente vordering en tot slot de crediteur met de bevoorrechte vordering.

Als de moedermaatschappij naar aanleiding van het verzet een vervangende waarborg moet geven aan de crediteuren, zijn de waarborgen die zij hebben dat hun vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan opnieuw van belang. Ik heb eerder betoogd dat de omvang van een te geven vervangende waarborg mede afhankelijk is van de waarborgen die de crediteur al heeft, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij en eventuele waarborgen uit anderen hoofde, dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan.8 Gezamenlijk moeten de waarborgen die de crediteur heeft, uit hoofde van de vermogenstoestand van de 403-maatschappij, eventuele waarborgen uit anderen hoofde en de vervangende waarborg, (minimaal) dezelfde waarborgen bieden dat zijn vordering op de 403-maatschappij zal worden voldaan, als de waarborgen die hij heeft dat zijn vordering op de moedermaatschappij zal worden voldaan. Als opnieuw de andere omstandigheden met betrekking tot de waarborgen die de crediteuren hebben dat hun vorderingen op de moeder- en de 403-maatschappij zullen worden voldaan buiten beschouwing worden gelaten, zal de crediteur met de achtergestelde vordering op de 403-maatschappij de meest omvangrijke vervangende waarborg moeten worden gegeven. De crediteur met de concurrente vordering op de 403-maatschappij heeft recht op een minder omvangrijke vervangende waarborg en de crediteur met de bevoorrechte vordering heeft recht op de minst omvangrijke vervangende waarborg.