VII.2.3 De inhoud van de eigen regeling

De eigen regeling mag op allerlei manieren afwijken van de wettelijke geschillen-regeling. De meest omvattende afwijking is de bepaling dat geschillen tussen aandeelhouders onderling en geschillen tussen een aandeelhouder en de vennootschap onderworpen zijn aan arbitrage. Deze variant komt in § VII.2.4 aan de orde.

Partijen kunnen afspreken dat het niet de rechter of een arbiter is die vaststelt of uittreding gerechtvaardigd is, maar deze taak opdragen aan een willekeurige derde, bijvoorbeeld een buurvrouw. Hierbij geldt dat de aandeelhouder die twijfelt aan de wijsheid van de buurvrouw, alsnog een gewone uittredingsvordering in kan stellen met het argument dat dit deel van de eigen regeling 'niet kan worden toegepast'. Na de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV bevat de wet het criterium dat de overdracht niet 'uiterst bezwaarlijk of onmogelijk' mag zijn. Zoals ik in § VI.4.3 schreef, is een wijziging voor de aan te leggen toets niet beoogd. De rechter moet nagaan of de buurvrouw inderdaad de benodigde wijsheid ontbeert. Is dit het geval, dan is de eigen regeling niet toepasbaar en komt de aandeelhouder de wettelijke uittredingsvordering toe.

De vraag is of een eigen regeling waarbij in de statuten is voorzien in een overnameverplichting is toegestaan. Mogelijk is zo'n bepaling in strijd met de regel van art. 2:81/192 BW dat geen enkele aandeelhouder tegen zijn wil buiten de stortingsplicht een extra verplichting kan worden opgelegd. Het is niet geheel duidelijk of het wetsartikel enkel de verhouding tussen de vennootschap en de aandeelhouders, of ook tussen de aandeelhouders onderling op het oog heeft. Gaat het slechts om de verhouding met de vennootschap, dan valt een overnameverplichting niet onder de restrictie van art. 2:81/192 BW. Een regel om in bepaalde gevallen de aandelen van de andere aandeelhouder over te nemen, is dan zonder meer geoorloofd. De aandeelhouder die tegen de invoering van zo'n statutaire regel stemt, wordt niet gehoord. De verplichting geldt ook hem. Ik meen echter dat het verbod op een extra verplichting zonder instemming ook ziet op verplichtingen tussen aandeelhouders onderling. Art. 2:81/192 BW is een algemeen luidend voorschrift.1

Bevatten de statuten vanaf de oprichting een overnameplicht van de door de ander gehouden aandelen, dan zijn de aandeelhouders gebonden. De (oprichtende) aandeelhouders hebben toegestemd in het nemen van aandelen waaraan dergelijke statutaire verplichtingen zijn verbonden. Voor nieuwe of opvolgende aandeelhouders geldt hetzelfde. De verplichting stond al in de statuten. Met het worden van aandeelhouder aanvaarden zij het heersende regime. Wordt op een later moment de overnameplicht in de statuten opgenomen, dan is de algemeen aanvaarde opvatting in de literatuur dat de aandeelhouder die tegen de statutenwijziging stemde niet is gebonden.2

Voor de verplichte overdracht van de aandelen biedt art. 2:92a/195a BW aanknopingspunten. In bepaalde gevallen kan de aandeelhouder verplicht worden zijn aandelen aan te bieden en over te dragen. Er is zo sprake van een statutaire uitstotingsregeling.3 De adder onder het gras zit hier in de statutaire omschrijving. De overdrachtsverplichting is gekoppeld aan omstandigheden die 'objectief bepaalbaar' behoren te zijn. De statuten moeten de gevallen 'nauwkeurig' omschrijven. Bij de afschaffmg van de departementale richtlijnen kwam naar voren dat 'verwijtbaarheid aan de zijde van de aandeelhouder' geen voorwaarde is.4 Dit doet de deur naar een statutaire geschillenregeling niet geheel dicht, maar eenvoudig is het niet. Een regeling waarin het bestuur bij een impasse tussen de aandeelhouders mag aanwijzen welke aandeelhouder wordt uitgestoten, voldoet in ieder geval niet.

In een (aandeelhouders)overeenkomst kunnen diverse overname- en overdrachtsverplichtingen zonder meer worden opgenomen. Deze afspraken vallen onder de in art. 2:337 BW bedoelde eigen regeling.5

Naast een totale terzijdestelling van de wettelijke regeling, kan de eigen regeling ook deviaties van materiële of formele aard bevatten.6

Een vorm van een materiële afwijking is een eigen waarderingsregeling om de prijs van de aandelen te (doen) bepalen.7 Partijen kunnen berekeningen voor de vaststelling van de bedrijfseconomische waarde voorschrijven. Een andere mogelijkheid is om het tijdstip waartegen de aandelen moeten worden gewaardeerd, de peildatum, te fixeren. De rechter of de door de rechter benoemde deskundige heeft rekening te houden met deze contractuele of statutaire waarderingsmaatstaven.8 Eerst indien deze eigen regels tot onbillijke resultaten leiden, kan de rechter de statutaire of contractuele bepalingen terzijde schuiven. In het wetsvoorstel Flex-BV geldt dat de ondergrens bereikt wordt bij een 'kennelijke onredelijke prijs', zie art. 340 lid 3 Wv Flex-BV. De rechter moet zich in ieder geval terughoudend opstellen. De partijautonomie staat voorop. Partijen komen bijvoorbeeld overeen dat een aandeel slechts maximaal tien eurocent waard is, en dat de definitieve prijs wordt vastgesteld door een met naam en toenaam genoemde accountant. De rechter kan vervolgens deze afgesproken 'onredelijke' waardering buiten toepassing laten, maar wel weer die specifieke accountant aanwijzen.

Tot slot is een afwijking ten aanzien van de rechterlijke competentie mogelijk. Partijen hebben de vrijheid om, binnen de grenzen die het burgerlijk procesrecht stelt, voor een afwijkende rechterlijke instantie te kiezen. Deze keuzevrijheid wordt overigens in lid 2 van art. 337 Wv Flex-BV geëxpliciteerd. Zo kunnen partijen bij wijze van prorogatie (art. 329 Rv) de rechtbank als feitelijke instantie overslaan. Zij gaan dan direct naar de OK. De aanwijzing van een andere rechtbank dan de wettelijk bevoegde rechtbank van de woonplaats van de vennootschap is ook mogelijk. In hoger beroep heerst dan niet de volledige vrijheid: het is of de OK (indien de eigen regeling zwijgt) of het 'gewone' hof, waar men naartoe moet.9

Forumshopping is bij de wettelijke geschillenregeling — net zo min als in de overige civiele procedures — niet mogelijk.

De competentievraagstukken die opkomen bij de aanwezigheid van een buitenlandse aandeelhouder worden met een eigen aanwijzing van een bevoegde rechter de kop ingedrukt.10 Daarom vind ik dat een vennootschap waarin niet-Nederlandse ingezetenen aandelen houden er verstandig aan doet om een ondubbelzinnige forumkeuze in de statuten op te nemen.11 Omdat ik pleit voor de behandeling van een geschillenregelingvordering in één feitelijke instantie, raad ik de vennootschap en haar aandeelhouders aan (enkel) te kiezen voor de OK.