5.4.3.1 Bestaande mogelijkheden

Volgens de huidige regeling in Boek 2 BW moeten de partijen bij een fusie of splitsing dezelfde rechtsvorm hebben.1 NV en BV gelden als rechtspersonen met eenzelfde rechtsvorm.2 De regels voor NV’s en BV’s beantwoorden aan de eisen van de Derde Richtlijn (fusie) en de Zesde Richtlijn (splitsing), die alleen voor de NV gelden.3 Dat de BV-regels gelijkluidend zijn, berust op een keuze van de Nederlandse wetgever.

Fusie wordt omschreven als de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van dezen het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogens onder algemene titel verkrijgt.4 In het geval van kapitaalvennootschappen kent de verkrijgende vennootschap aandelen toe aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap.5 Bij de moeder/dochter-fusie en de zusterfusie worden geen aandelen toegekend.6 Voorts kent het Nederlandse recht de driehoeksfusie, waarbij niet de verkrijgende vennootschap maar een vennootschap die direct of indirect alle aandelen in de verkrijgende vennootschap houdt, aandelen toekent aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap.7 Conform de Derde Richtlijn mag naast een toekenning van aandelen ten hoogste 10% van de nominale waarde van de toegekende aandelen in contanten worden bijbetaald.8 Voor juridische splitsing (zuivere splitsing en afsplitsing) gelden min of meer corresponderende bepalingen.9

Het besluit tot fusie of splitsing wordt in de regel genomen door de algemene vergadering. Voor dit besluit is in de regel geen bijzondere meerderheid of quorum vereist.10 Verder is het proces omgeven met de nodige waarborgen voor leden of aandeelhouders, schuldeisers en andere betrokkenen. Tot deze waarborgen behoren specifieke verplichtingen tot informatieverschaffing, procedurevoorschriften en verzetsrechten. Ook biedt de wet aan houders van winstrechtloze of stemrechtloze aandelen in een BV die in de knel dreigen te komen, een mogelijkheid tot uittreden met recht op schadeloosstelling.11 Voor de positie van derden bij een fusie is van belang, dat hoogstpersoonlijke rechtsposities van de verdwijnende rechtspersoon bij de fusie of splitsing niet mee overgaan.12 De transactie wordt van kracht met ingang van de dag na het passeren van de notariële akte van fusie of splitsing.13

Op enkele punten die de positie van derden aangaan, wil ik iets nader ingaan.

Voorafgaand aan de transactie wordt een fusie- of splitsingsvoorstel openbaar gemaakt. Schuldeisers kunnen vervolgens verzet aantekenen. Een dergelijk verzet wordt gehonoreerd, als aan de betrokken schuldeiser geen waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering, tenzij de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de transactie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voordien is. Een tijdig ingesteld verzet heeft tot gevolg dat de transactie pas mag worden uitgevoerd als het verzet is ingetrokken dan wel het verzet is opgeheven en deze opheffing uitvoerbaar is.14

Daarnaast kent de wet een bijzondere regeling ten behoeve van contractuele wederpartijen van de verdwijnende of afsplitsende rechtspersoon. Indien ten gevolge van de transactie een overeenkomst van een betrokken rechtspersoon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven, wordt deze op vordering van een der partijen door de rechter gewijzigd of ontbonden. Hieraan kan terugwerkende kracht worden verleend. De vordering kan worden ingesteld tot zes maanden nadat de akte van fusie of splitsing is neergelegd bij het handelsregister.15

Een voorstel tot splitsing moet een beschrijving bevatten, aan de hand waarvan nauwkeurig kan worden bepaald welke vermogensbestanddelen achterblijven of overgaan. Bij een splitsing met twee of meer verkrijgende rechtspersonen moet voor elk vermogensbestanddeel dat overgaat ook duidelijk zijn door welke verkrijgende rechtspersoon het wordt verkregen.16 De wet houdt rekening met de mogelijkheid dat, aan de hand van de beschrijving, niet duidelijk kan worden vastgesteld of een bepaald vermogensbestanddeel bij de splitsing overgaat. Blijft een gedeelte van het vermogen bij de splitsende rechtspersoon achter, dan blijft een schuld waarover twijfel kan bestaan achter; gaat het gehele vermogen over maar is onduidelijk op welke verkrijgende rechtspersoon een bepaalde schuld overgaat, dan zijn alle verkrijgende rechtsdragers hoofdelijk aansprakelijk.17

Nog een bijzonderheid bij splitsing verdient aandacht. Wie een rechtsverhouding met een splitsende rechtspersoon heeft, mag verlangen dat hij voor die gehele rechtsverhouding één wederpartij tegenover zich houdt. Wijkt het voorstel tot splitsing hiervan af, dan wordt een daartegen opgeworpen verzet in beginsel gegrond verklaard.18 Bijzonder voor splitsing is ook de kruisaansprakelijkheid, waarover later meer.19