Rb. Rotterdam, 02-11-2020, nr. 8633118

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

 het verzoekschrift in verband met opzegging arbeidsovereenkomst, met producties, ter griffie ontvangen op 8 juli 2020;

 het verweerschrift, tevens voorwaardelijk verzoekschrift ex artikel 7:671b BW, met producties;

 het verweerschrift op voorwaardelijk ontbindingsverzoek met producties;

 de faxbrief van [verzoeker] van 2 oktober 2020 met een aangepaste versie van het verweerschrift op voorwaardelijk ontbindingsverzoek;

 de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling door F-Support overgelegde producties.

 het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak ex artikel 30p Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ten aanzien van de verzoeken van [verzoeker] .

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2020. [verzoeker] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn voornoemde gemachtigde. Namens F-Support is verschenen de heer [naam 1] (leidinggevende [verzoeker] ), bijgestaan door de voornoemde gemachtigde. Als belangstellenden aan de zijde van [verzoeker] hebben de zitting bijgewoond de heer [naam 2] (kantoorgenoot gemachtigde), de heer [naam 3] (broer), mevrouw [naam 4] (zus) en de heer [naam 5] (partner van laatstgenoemde zus). Partijen hebben ieder hun standpunt (nader) toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken is aantekening gehouden door de griffier.

Ter zitting heeft de kantonrechter mondeling uitspraak gedaan op de voet van artikel 30p Rv. Zij heeft, mede op verzoek van [verzoeker] , bevolen dat de procedure, ten aanzien van de verzoeken van [verzoeker] , in de stand waarin deze zich bevindt, zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure.

De kantonrechter heeft de uitspraak van deze beslissing, die ziet op het resterende voorwaardelijke ontbindingsverzoek van F-Support, bepaald op heden.

F-Support is een payrollbedrijf dat onderdeel is van de Fuhler Groep, die zich richt op aanneming, loonwerk en de verhuur van materieel, met name in de groensector en de afvalindustrie.

[verzoeker] , geboren op 11 mei 1959, is op 6 mei 2016 als uitzendkracht te werk gesteld bij Fuhler Loon- en Verhuurbedrijf B.V. Op 17 december 2018 is hij in dienst getreden bij F-support, alwaar hij laatstelijk 40 uur per week werkzaam is, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een einddatum van 31 december 2020, in de functie van Loonwerker. [verzoeker] verrichte feitelijk zijn werkzaamheden bij één van de opdrachtgevers van F-Support, namelijk afvalverwerkingsbedrijf AVR te Rotterdam, in een 5-ploegendienst. Het salaris van [verzoeker] bedraagt laatstelijk € 2.341,20 bruto per maand, exclusief 8,33% vakantiebijslag. Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao Landbouwwerktuigen Exploiterende Ondernemingen van toepassing.

Op 6 mei 2020 heeft [verzoeker] op het terrein van AVR, in de nabijheid van de ‘AWT-hal’, een sigaret gerookt. Hij is hierop ‘betrapt’ door de heer [naam 6] (hoofdoperator AVR).

[verzoeker] heeft, in zijn verzoeken die verder zullen worden behandeld in een dagvaardingsprocedure, verzocht diverse verklaringen voor recht af te geven, samengevat inhoudende dat [verzoeker] zijn arbeidsovereenkomst op 6 mei 2020 niet zelf heeft opgezegd, zoals door F-Support wordt gesteld, en subsidiair (dan wel meer of uiterst subsidiair) dat F-Support zich niet (langer) op deze opzegging kan beroepen.

F-Support heeft de verzoeken van [verzoeker] betwist en geconcludeerd tot afwijzing hiervan. Zij heeft daarnaast, voor zover in rechte ooit onherroepelijk komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 6 mei 2020 niet is geëindigd, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen per zo vroegst mogelijke datum te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond), met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van de procedure.

Aan haar zelfstandig voorwaardelijk tegenverzoek heeft F-Support het volgende ten grondslag gelegd. Bij AVR, waar [verzoeker] werkzaam was, gelden strenge veiligheidseisen wegens het grote risico op brand en explosies. Werknemers worden hierop gewezen door waarschuwingsborden en stickers en worden hier ook middels zogenoemde Toolboxen van op de hoogte gebracht. [verzoeker] was dus ook op de hoogte van de strenge veiligheidseisen die gelden bij AVR. Desondanks heeft hij op 22 april 2020 gerookt op een plek waar dit niet mocht. [verzoeker] heeft daarop op 23 april 2020 een schriftelijke waarschuwing ontvangen en deze “voor gezien” ondertekend. Op 6 mei 2020 is [verzoeker] opnieuw betrapt op het roken van een sigaret waar dit niet was toegestaan. [verzoeker] heeft door zo te handelen onacceptabele risico’s genomen, onder andere met het oog op de veiligheid van zijn collega’s. Derhalve is er sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , zodanig dat van F-Support in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[verzoeker] heeft verzocht F-Support in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de verzoeken als ongegrond en onbewezen af te wijzen. Indien het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding wordt toegewezen, verzoekt [verzoeker] de kantonrechter F-Support te veroordelen tot het betalen van de transitievergoeding ad

€ 3.446,66 bruto, althans een door de kantonrechter vast te stellen bedrag en een door de kantonrechter vast te stellen billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 9 onder c BW.

[verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn verweer en zijn voorwaardelijk verzoek tot toekenning van de vergoedingen het volgende aangevoerd. Het strenge veiligheidsbeleid van AVR is bij [verzoeker] niet bekend. Verder blijkt nergens uit dat overtreding van dit veiligheidsbeleid leidt tot disciplinaire maatregelen. [verzoeker] betwist voorts op 22 april 2020 te hebben gerookt en gewaarschuwd te zijn. De handtekening onder de waarschuwing is dan ook niet van hem. Op 6 mei 2020 heeft [verzoeker] wel gerookt, echter gold op de betreffende plek in de AWT-hal geen expliciet rookverbod, aangezien verbodsborden hier ontbreken. Bovendien heeft [verzoeker] daarna doorgewerkt tot het einde van zijn dienst. In een telefoongesprek later die dag heeft [verzoeker] zich ziekgemeld. Daarop is [verzoeker] op verzoek van zijn leidinggevende naar het kantoor van F-Support in Oosterhout gegaan. Voor zover [verzoeker] daar een document heeft getekend verkeerde hij in de veronderstelling dat dit te maken had met andere werkzaamheden die hij via F-Support zou verrichten.

Bij toewijzing van de verzoeken van F-Support verzoekt [verzoeker] de kantonrechterF-Support te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, aangezien geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, en een billijke vergoeding, omdat F-Support onvoldoende zorg heeft betracht voor de arbeidsomstandigheden, belangen en re-integratie van [verzoeker] .

Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, wordt, voor zover van belang voor de uitkomst van de procedure, hierna bij de beoordeling behandeld.

Voorop stelt de kantonrechter dat [verzoeker] bij F-Support werkzaam is, dan wel was, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege eindigt op 31 december 2020. Partijen hebben er in deze procedure blijk van gegeven dat zij aansluitend geen nieuwe arbeidsovereenkomst met elkaar wensen aan te gaan. De arbeidsrelatie tussen partijen eindigt dus per definitie op 31 december 2020.

Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW, gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW, kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De wetgever heeft verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangemerkt. Dat is bepaald in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW. F-Support heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op deze e-grond. Toewijzing van dit verzoek zou er toe leiden dat de arbeidsovereenkomst in beginsel conform artikel 7:671b lid 9 sub a BW, na aftrek van de duur van deze procedure, op zijn vroegst zou kunnen worden ontbonden op 1 januari 2021. Zoals hiervoor overwogen eindigt de arbeidsovereenkomst tussen partijen echter reeds van rechtswege op 31 december 2020. Het is niet mogelijk een niet meer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Uit artikel 7:671b lid 9 sub b BW volgt desalniettemin dat de kantonrechter het einde van de arbeidsovereenkomst ook kan bepalen op een eerder tijdstip dan 1 januari 2021, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . In dat geval is voor toewijzing van het ontbindingsverzoek van F-Support (mogelijk) wel plaats. Met andere woorden: slechts in het geval de kantonrechter oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] is het verzoek van F-Support toewijsbaar.

Op grond van het voorgaande zal de kantonrechter nu ‘slechts’ beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] . Naar het oordeel van de kantonrechter is hiervan geen sprake, om de hiernavolgende redenen.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de wetgever de lat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer hoog heeft gelegd. De rechter dient het criterium “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten” daarom met terughoudendheid toe te passen. In de parlementaire geschiedenis is een aantal (niet limitatieve) voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Uit die voorbeelden en enkele andere passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij ernstig verwijtbaar handelen sprake moet zijn van uitzonderlijke situaties van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft F-Support onvoldoende onderbouwd dat van een dergelijke uitzonderlijke situatie sprake is in dit geval. Zij heeft slechts haar lezing van de feiten gegeven en gesteld dat sprake is van “(ernstig) verwijtbaar handelen”. De omstandigheden die door F-Support ten grondslag zijn gelegd aan haar verzoek, kort gezegd inhoudende dat [verzoeker] ondanks een rookverbod in het veiligheidsbeleid meermaals heeft gerookt op de werkplek, zijn door [verzoeker] betwist. Zelfs indien deze omstandigheden vast zouden komen te staan, dan is onvoldoende onderbouwd waarom dit verwijtbaar handelen is aan te merken als ernstig. F-Support voert daartoe slechts aan dat [verzoeker] onacceptabele risico’s heeft genomen, onder andere met betrekking tot zijn collega’s. Deze stellingen zijn echter niet onderbouwd of gespecificeerd.

Op de zitting heeft F-Support gesteld dat [verzoeker] gedrag heeft vertoond dat ontslag op staande voet waardig is na een waarschuwing en dat daarom sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Ook dit kan niet gelden als een onderbouwing voor het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] . Hiermee miskent F-Support namelijk dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet kan worden aangenomen op de enkele grond dat sprake is van een dringende reden voor onverwijlde opzegging als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW. Voor het aannemen van een dringende reden is immers niet vereist dat de werknemer van zijn gedragingen een verwijt kan worden gemaakt (ECLI:NL:HR:2018:484, r.o. 4.3.4.).

Op grond van het voorgaande concludeert de kantonrechter dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] . Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Een en ander betekent dat in rechte niet is komen vast te staan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [verzoeker] . Derhalve kan de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor reeds overwogen, met inachtneming van artikel 7:671b lid 9 sub a BW pas worden ontbonden per 1 januari 2021. Nu de arbeidsovereenkomst dan reeds van rechtswege geëindigd is, worden de verzoeken van F-Support afgewezen.

[verzoeker] heeft zijn verzoeken tot veroordeling van F-Support tot het betalen van een transitievergoeding en billijke vergoeding voorwaardelijk ingesteld, voor het geval de ontbinding wordt toegewezen. Nu de kantonrechter de ontbinding heeft afgewezen is aan deze voorwaarde niet voldaan, zodat aan beoordeling en beslissing van zijn verzoek niet wordt toegekomen.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt F-Support veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 210,- aan salaris voor de gemachtigde, ten aanzien van het verweerschrift op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Over de overige proceskosten zal te zijner tijd worden geoordeeld in de dagvaardingsprocedure tussen partijen.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken van F-Support af;

veroordeelt F-Support in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] vastgesteld op € 210,- aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart deze beschikking, voor zover deze ziet op de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

33394